裁判字號：最高法院89年台上字第3327號刑事判決
裁判日期：民國89年06月09日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三二七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○丙○○甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三三八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告丁○○自民國六十六年間起擔任台灣澎湖監獄之會計主任，被告丙○○自七十九年四月起擔任同監獄之總務科長，被告乙○○自七十三年十月間起擔任同監獄之總務科庶務承辦人員，均為依據法令從事公務之人員，並對台灣澎湖監獄之採購、驗收、付款負有承辦、監督及審核之責；被告甲○○則為協仲企業有限公司（下稱協仲公司）之負責人，為從事承包工程、安裝機具、販售藥劑等業務之人；八十年五月一日，因該監副典獄長報告八十會計年度預算執行工作推行困難，為加快執行腳步，擬將各項工作進度列一時間表，要求承辦人員須於期限內完成，如未於預定期間內完成者，追究責任，並於八十年五月十五日通知該監總務科人員對於各項預算工程希積極檢討，務必於年度結束前執行完畢及八十會計年度預算未執行項目，請總務科積極辦理；適因台灣澎湖監獄污水處理場之管理員報告該監庫房中存置之消毒粉等藥劑至八十年六月底即將用罄，而此時台灣澎湖監獄尚有新台幣（下同）二百餘萬元之設備費尚未支用，丁○○為迅速消化該筆預算，乃於八十年六月底某日至該監總務科，囑咐丙○○、乙○○利用該筆經費向甲○○所經營之協仲公司購買污水處理場之備品（含機具及藥劑），即由乙○○電請甲○○自行提出另二家廠商之估價單，嗣於八十年七月三日，甲○○即持該公司及楊氏企業有限公司、新光電機廠之估價單，一人出席台灣澎湖監獄採購小組會議，並於當日由台灣澎湖監獄向協仲公司以總價一百十七萬六千二百元之價格購買如原判決附表所示之藥劑及機具，且為配合八十年度預算應於八十年六月三十日之前核銷，丁○○、丙○○與乙○○均明知台灣澎湖監獄係於八十年七月三日向協仲公司採購藥劑及機具，三人竟共同商議，由乙○○告知甲○○將其業務上所製作之統一發票上之日期登載為八十年六月三十日，而甲○○既明知為不實之事項，仍與丁○○、丙○○、乙○○基於犯意之聯絡，於八十年七月三日將其業務上製作之統一發票日期登載為八十年六月三十日，並交付乙○○，因甲○○無法立即交貨，丁○○、丙○○、乙○○三人復又同意由甲○○以欠貨單代替合約而未實際交貨、驗收；丁○○、丙○○、乙○○均明知未實際交貨、驗收，不得為財產增加之填載，竟推由乙○○於八十年七月八日先行於乙○○職務上所掌理、製作之財產增加單上，為前開藥劑、機具不實增加之登載，並逐級交由使用單位蓋章後，列入財產明細表之帳冊內；乙○○並連同前開甲○○持以行使登載不實日期之統一發票，於同年月九日依該統一發票，製作粘貼憑證，逐級呈丙○○、審核人員、丁○○及機關長官批示後，據此製作付款憑單，由甲○○於八十年七月十二日依付款憑單領得全部之款項，足以生損害於審計機關對於財務支出稽核之正確性及台灣澎湖監獄先行付款等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處被告等共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年二月，均緩刑三年；又於理由內說明：公訴意旨另以丁○○、丙○○、乙○○等三人，既均為依據法令從事公務之人員，並對澎監之採購、驗收、付款負有承辦、監督及審核之責；甲○○則係前曾興建澎監污水處理廠之協仲公司負責人，與丁○○有舊識關係；緣於八十年六月間澎監尚有二百餘萬元之設備費尚未支用，丁○○即於八十年六月底某日至該監總務科，指示丙○○、乙○○利用該筆經費向甲○○購買污水處理廠之備品（含機具及藥劑），彼等明知採購金額超過五十萬元以上者，須由三家以上廠商之公開比價程序，竟共同基於圖利甲○○之不法犯意，未經正常之公告比價之程序，由乙○○電請甲○○自行提出另二家廠商之估價單，嗣於八十年七月三日，李某即持該公司及不知情之楊氏企業、新光電機行之估價單，以符合形式上公開比價之形式，實際僅由李某一人出席之情況下，向協仲公司以總價一百十七萬六千二百元之價格購買藥劑及設備乙批；因認丁○○、丙○○、乙○○、甲○○共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌云云，惟此部分經審理結果，認被告等主觀上並無為自己或第三人圖取不法利益之意圖，尚欠缺主觀之成立要件，此部分犯罪不能證明，但公訴人認此部分與原判決有罪部分有牽連犯關係，屬裁判上一罪，此部分不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：㈠法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為其宣告之刑以暫不執行為適當者，得宣告緩刑，刑法第七十四條固定有明文；但有無「以暫不執行為適當」之情形，應就國家刑事政策、社會環境及被告有無再犯之虞暨能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審酌，非徒就其個人事項而為考量；本件丁○○曾於七十九年一月至五月間，犯偽造文書罪（業務上登載不實），經原法院於八十一年十一月二十一日判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定，並於八十一年十二月二十一日易科罰金執行完畢，而本件犯罪時間則在前案判決確定前之八十年六月間，雖原審於八十九年一月三十一日以該被告違反商業會計法第七十一條第一項第一款及刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十三條，依牽連犯關係，從一重論處公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑一年二月，形式上固符合刑法第七十四條第二款規定之緩刑要件，然客觀上該被告是否決無再犯之虞，非無商榷餘地，原判決於理由說明丁○○因一時思慮未週致犯刑章，其母年高九十一歲，全身無力、意識不清、臥病在床，須丁○○及其妻陪侍在旁，否則隨時有生命之危險，其長子 薛益世 為重度智障，一家老少乏人照顧，且該被告現已退休等情狀而認該被告已無再犯之虞（原判決正本第十三頁）予以宣告緩刑三年，徒就該被告個人事項而為考量，並未就該被告是否無再犯之虞及由於本件刑罰之宣告而足以策其自新等情形予以審酌，殊屬違誤；至其他被告是否因本件之審判而無再犯之虞，原判決未具體說明其理由，亦有違誤。㈡依原判決之記載，協仲公司於八十年七月十二日即領取本件貨款一百十七萬六千二百元，而其販予澎湖監獄之藥劑及機具，却遲至八十三年三月始交貨完畢（原判決正本第二十一頁），拖延將近二年八月，參酌一般政府機關採購慣例，應待廠商交貨並驗收後，始予以付款，協仲公司提前領款，應已取得二年八月之利息額外利益，即原判決於理由欄內亦說明：「協仲公司於客觀上取得相當程度之利益」（原判決正本第二十二頁第一行），然丁○○、丙○○、乙○○等主辦人員，於採購後何以未曾積極向協仲公司催貨或於事後請求返還上開不當利得﹖此與丁○○、丙○○、乙○○等有無共同圖利協仲公司甲○○至有關係，原審未審認論敍，僅以消化年度預算及安定囚情等政府機關之陳舊陋規及抽象文句，遽認被告等並無圖取不法利益之意圖，尚嫌率斷。㈢本件系爭採購案，係丁○○囑丙○○、乙○○向甲○○經營之協仲公司購買污水處理場之備品（藥劑及機具），由乙○○電請甲○○自行提出另二家廠商之估價單，甲○○嗣即一人持協仲公司、楊氏企業有限公司及新光電機廠之估價單，出席澎湖監獄採購小組會議，該楊氏企業有限公司及新光電機廠之估價單是否真正﹖其內容是否實在﹖澎湖監獄向協仲公司購買本件物品之單價是否高於市價﹖原審未傳訊楊氏企業有限公司及新光電機廠之負責人究明，遽認被告等無不法圖利情事，殊有調查職責未盡之違誤。檢察官執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至偽造文書部分，因與之有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十五日