裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院88年重訴字第46號民事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決88年度重訴字第46號原告甲○○訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師被告中國農民銀行股份有限公司法定代理人 陳高吉 訴訟代理人 劉榮村 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國九十四年二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有如附表所示土地，經嘉義大林地政事務所民國八十四年十二月九日林地登二字第００五五五一號收件，於民國八十四年十一月二十三日登記設定共同擔保最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元之抵押權不存在。
被告應協同原告向嘉義大林地政事務所塗銷上揭抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告之法定代理人由乙○○變更為陳高吉，並經被告聲明由新任法定代理人承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。本件原告擴張追加嘉義縣○○鄉○○段美北小段第一六五地號（分割後為一六五及一六五之一地號）之聲明，此擴張部分同為原告所主張係由訴外人 陳冠宇 （原名： 陳德水 ）偽造文書虛偽設定抵押，其所請求基礎事實同一，揆諸上揭法條規定，於法尚無不合，自應准許。
三、原告主張：訴外人陳冠宇為被告岡山分行經理，於民國八十四年十月至十一月間之某日，利用其任職被告公司職務之便，未經其兄 陳鐵謀 及陳鐵謀之子即原告二人同意，意圖為自己不法所有，至嘉義縣西口鄉美北村五一號擅自竊取陳鐵謀所保管坐落嘉義縣○○鄉○○段美北小段一五九（嗣分割為一五九及一五九之一）、一六０（嗣分割為一六０及一六０之一）、一六三（嗣分割為一六三及一六三之一）、一六五（嗣分割為一六五及一六五之一）、一八二地號土地所有權狀（一五九地號為原告所有，其餘由原告繼承取得），明知陳鐵謀、原告二人均未同意提供其供設定抵押之用，而使地政人員登載陳鐵謀、甲○○為設定最高限額抵押新臺幣（下同）二千四百萬元抵押人及債務人於職務上之公文書，足以生損害於陳鐵謀、原告及地政機關掌管抵押登記正確性，其又於八十四年十二月初某日於某地，委由不知情之人偽刻「陳鐵謀」、「甲○○」私章各一枚，足以生損害於陳鐵謀及原告，並請 張秀香 充當其借款名義人，先於二紙借據及一紙約定書上偽造「陳鐵謀」、「甲○○」二人印文各一，並於其上偽造陳鐵謀、原告之署押各一枚後，向被告之岡山銀行貸款，於八十四年十二月八日持以向被告之嘉義分行對保，該嘉義分行負責對保之人員竟疏未依規定命對保人當面簽名、蓋章且未確實核對前往對保者之身分，是否本人無誤，不察「陳鐵謀」、「甲○○」二人並未前去對保。嗣陳德水又持上開借據及約定書，於八十四年十二月十二日向被告岡山分行詐借得二千萬元，其後因陳鐵謀於八十五年一月五日領取土地登記簿謄本時發現上情。就陳冠宇偽造文書部分業經原告提起自訴並經判刑確定。系爭抵押權係以原告、陳鐵謀為義務人，並以其兩人與張秀香為債務人，然原告及陳鐵謀與被告間無債務關係，亦未提供土地作為擔保，上開抵押權所擔保債權即未發生，該抵押權自失附麗，就原告部分所設定之抵押權行為即屬無效之行為，原告本於所有人之地位，自得提起訴訟請求確認雙方間債務不存在，請求塗消等語。並聲明如主文第一、二項所示。
四、被告則以：訴外人陳鐵謀曾於七十七年四月間持與本件相同印章向被告借款，其與訴外人陳冠宇為兄弟，既將印章及所有權狀交陳冠宇保留，在未清償貸款前，繼續設定抵押借貸，陳鐵謀應負表見代理之責。刑事判決以訴外人陳冠宇自白認定犯罪事實，並無積極證據佐證，且陳鐵謀事前同意，嗣因家人反對、或因借款金額及還款時間與原約定不符而反悔亦有可能，刑事判決不得作為本件判斷之依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張被告就如附表所示土地設定有最高限額二千四百萬元抵押權之事實，被告不爭執，並有如附表所示地號土地登記謄本各一份在卷可稽，堪信為真實。原告主張訴外人陳冠宇未經原告及原告之父陳鐵謀同意，以訴外人張秀香為名義借款人，原告及陳鐵謀為連帶保證人，並以如附表所示土地設定最高限額二千四百萬元抵押權，共同擔保向被告貸款，原告與被告間並無借貸關係且未同意提供系爭土地作為擔保，就如附表所示土地所設定之抵押權即屬無效，應予塗銷等情，為被告否認並答辯稱：訴外人陳鐵謀將曾向被告借款用之印章交訴外人陳冠宇並由陳冠宇持所有權狀向被告借款，應負表見代理之責，原告應就偽造盜用印章及所有權狀等情負舉證責任等語。是本件爭點在於陳冠宇是否經過原告及其父陳鐵謀同意，申辦上開貸款設定抵押，原告及其父陳鐵謀是否應負表見代理之責。經查：
㈠原告主張訴外人陳冠宇未經同意申辦貸款並設定抵押等情，
經本院調取本件所涉刑事案卷，訴外人陳冠宇除於臺灣高等法院九十四年度重上更㈢字第二八六號案件審理時坦承印文均其所蓋外，並有原告提出之系爭四筆土地登記簿謄本、嘉義縣大林地政事務土地登記申請書、抵押權設定契約書影本、及系爭全部貸款資料在卷可資佐證。而該案證人即代為對保之 許仁章 證稱原告當時未去對保；證人即被告岡山分行職員 傅清田 、 魏廷峻 均證稱未見過原告及其父陳鐵謀；證人即名義借款人張秀香亦證稱未見過陳鐵謀及原告父子。參以訴外人陳冠宇於八十五年一月二十一日立切結書保證八十六年一月底前塗銷上開抵押，訴外人陳鐵謀並於八十五年十月十九日以存證信函重申被告擅自拿取權狀辦理貸款，催促依約履行等情，亦有該切結書及存證信函各一份在卷可稽，且經核閱陳鐵謀於八十五年間簽立收據之簽名，亦與本件借據上陳鐵謀之簽名字形及筆順迥異，顯難認如附表所示抵押權設定及借款係由訴外人陳冠宇經過原告及其父陳鐵謀同意所為。且本件所涉刑案業經判決訴外人陳冠宇未經原告及其父陳鐵謀同意，向被告貸款並設定抵押，所為因犯偽造文書等罪，足以生損害於原告等人，處有徒刑二年，緩刑四年確定在案，而被告向原告請求清償系爭借款之訴訟，亦因被告於該案無法舉證證明原告及原告之父確有借款之事實，經臺灣高等法院高雄分院九十三年度重上字第九十三號判決被告敗訴確定在案等情，業經本院調取臺灣高等法院九十四年度重上更㈢字第二八六號刑事案卷、臺灣高等法院高雄分院九十三年度重上字第九三號民事案卷核閱屬實。原告主張訴外人陳冠宇未經同意申辦貸款並設定抵押等情，自非無據。
㈡按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。又民法第一百六十九條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義。最高法院七十八年度臺上字第二四七三號判決意旨可資參照。本件被告雖以訴外人陳冠宇持有陳鐵謀於七十七年四月間向被告借款所用印章，並持有所有權狀向被告借貸，而認原告應付表見代理之責，惟本件借款與被告所指七十七年之借款並非同一借款，且原告及原告之父均未參與對保，並主張係陳冠宇未經同意竊取所為，均如前述，則於設定抵押及借款當時，原告並無以自己之行為表示以代理權授與陳冠宇，或知陳冠宇表示為其代理人而不為反對之表示等情形存在，依上揭說明，尚難僅以被告所辯訴外人陳冠宇持有印章及所有權狀，推定有授與借款及設定抵押代理權之事實。本件被告就其所辯表見代理之事實，並未舉證以實其說，自無足採。
㈢按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，未經本人承
認，對於本人，不生效力。民法第一百七十條第一項定有明文。訴外人陳冠宇既非有權代理原告為設定抵押之行為，而原告亦不予承認，此設定抵押之行為，對於原告而言，自不生效力。是以原告訴請確認本件本金最高限額抵押權不存在及被告並應將上開抵押權設定登記辦理塗銷登記，於法核無不合，應予准許。
六、綜上，原告主張訴外人陳冠宇未經原告及原告之父陳鐵謀同意，以訴外人張秀香為名義借款人，並以如附表所示土地設定最高限額二千四百萬元抵押權，共同擔保向被告貸款，原告與被告間並無借貸關係且未同意提供系爭土地作為擔保，就如附表所示土地所設定之抵押權即屬無效，應予塗銷等情，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院審究後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國95年3月9日
民事第一庭法官陳端宜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月9日
書記官洪麗惠附表：
┌──────────────────────────────────────────────────────┐│土地標示│├───────────┬───┬──┬──┬───────┬────┬───────┬───────────┤│土地坐落│││等則│面積││││├────┬──┬───┤地號│地目│├───────┤所有權人│權利範圍│備註││鄉鎮市區○段○○段│││等級│平方公尺││││├────┼──┼───┼───┼──┼──┼───────┼────┼───────┼───────────┤│溪口鄉│崙尾│美北│一五九│田││3,270│甲○○│全部│於民國87年5月11日分割│││││││││││㈠159地號，面積3,007│││││││││││㈡159-1地號，面積263││││││││││││├────┼──┼───┼───┼──┼──┼───────┼────┼───────┼───────────┤│溪口鄉│崙尾│美北│一六○│田││1,764│陳鐵謀│全部│於民國87年5月11日分割│││││││││(現所有││㈠160地號，面積1,605│││││││││權人 陳幸 ││㈡160-1地號，面積159│││││││││旺)│││├────┼──┼───┼───┼──┼──┼───────┼────┼───────┼───────────┤│溪口鄉│崙尾│美北│一六三│田││3,406│陳鐵謀│全部│於民國87年5月11日分割│││││││││(現所有││㈠163地號，面積3,145│││││││││權人陳幸││㈡163-1地號，面積261│││││││││旺)│││├────┼──┼───┼───┼──┼──┼───────┼────┼───────┼───────────┤│溪口鄉│崙尾│美北│一六五│田││2,144│陳鐵謀│全部│於民國87年5月11日分割│││││││││(現所有││㈠165地號，面積1,930│││││││││權人陳幸││㈡165-1地號，面積214│││││││││旺)│││├────┼──┼───┼───┼──┼──┼───────┼────┼───────┼───────────┤│溪口鄉│崙尾│美北│一八二│田││3,617│陳鐵謀│全部││││││││││(現所有│││││││││││權人陳幸│││││││││││旺)│││└────┴──┴───┴───┴──┴──┴───────┴────┴───────┴───────────┘