臺灣雲林地方法院105年度訴字第245號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第245號刑事判決

裁判日期：民國105年09月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第245號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告沈峻弘選任辯護人許哲嘉律師
韓國銓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第1306號、第1874號），本院判決如下：
主文沈峻弘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年肆月，沒收部分併執行之。
事實
一、沈峻弘與 潘姿廷 （業經另案起訴）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣；沈峻弘又明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，沈峻弘亦明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，且係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，仍分別為下列行為：
㈠沈峻弘與潘姿廷共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯
絡，於民國104年10月17日上午8時26分、中午12時14分、17分、33分、37分及40分許，輪流持用不詳廠牌行動電話搭配之門號0000000000、0000000000號行動電話接續與 郭昆 祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表編號1所示之交易甲基安非他命事宜後，於同日下午1時許，在沈峻弘友人位於雲林縣虎尾鎮揚子中學附近之某透天厝，以一手交錢一手交貨之方式，由潘姿廷交付甲基安非他命1包（重量約
1.2公克）給 郭昆祐 ，郭昆祐則將購毒款項新臺幣（下同）2,500元交付給沈峻弘。
㈡沈峻弘基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年10月
19日下午4時37分、晚間6時0分、1分、40分、46分、50分許，持用不詳廠牌行動電話搭配之門號0000000000號行動電話接續與郭昆祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表編號2所示之交易甲基安非他命事宜後，於同日晚間6時55分許，沈峻弘在郭昆祐位於雲林縣崙背鄉水尾村之租屋處，先向郭昆祐收取購毒款項2,500元（起訴書所載之5,00
0元係包括郭昆祐先前2,500元之欠款），待沈峻弘取得甲基安非他命後，於翌日（即20日）下午4時許，在郭昆祐前開租屋處，再交付甲基安非他命1包（重量約1.5公克）給郭昆祐。
㈢沈峻弘分別基於明知甲基安非他命為禁藥、愷他命為偽藥卻
無償轉讓之犯意，於104年10月21日下午1時13分、17分、30分、下午3時8分、12分許，持用不詳廠牌行動電話搭配之門號0000000000號行動電話接續與郭昆祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表編號3所示之碰面事宜後，郭昆祐即前往沈峻弘投宿之雲林縣斗南鎮之南美飯店305號房內，於同日下午3時45分許，沈峻弘先無償轉讓摻有愷他命之香菸3根予郭昆祐施用後，再無償轉讓放置於吸食器內之甲基安非他命供郭昆祐施用。
㈣沈峻弘基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年10月
23日下午4時51分、晚間8時35分、晚間9時6分、16分、24分許，持用不詳廠牌行動電話搭配之門號0000000000號行動電話接續與郭昆祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表編號4所示之交易甲基安非他命事宜後，於同日晚間10時許，沈峻弘在雲林縣警察局虎尾分局褒忠分駐所附近之7-11便利商店外郭昆祐之車上，以一手交錢、一手交貨之方式，由沈峻弘交付甲基安非他命1包（重量約1公克）給郭昆祐，郭昆祐則將購毒款項1,500元交付給沈峻弘。㈤沈峻弘基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104年10月
25日下午3時6分許，持用不詳廠牌行動電話搭配之門號0000000000號行動電話與郭昆祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表編號5所示之交易甲基安非他命事宜後，於同日晚間6時許，在沈峻弘友人位於雲林縣虎尾鎮揚子中學附近之某透天厝，以一手交錢一手交貨之方式，由沈峻弘交付甲基安非他命1包（重量約1.2公克）給郭昆祐，郭昆祐則將購毒款項2,000元交付給沈峻弘。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。
二、被告沈峻弘及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（105偵1306號卷第12頁至第18頁、第25頁至第28頁、本院卷第115頁），且與證人郭昆祐於警詢及偵訊中之證詞相合（ 彰警刑 字第1050014680號卷第7頁至第33頁、104他1492號卷第16頁至第21頁），復有本院104年聲監續字第80
1號通訊監察書暨電話附表影本、門號0000000000、0000000000號（沈峻弘）與門號0000000000號（郭昆祐）之通訊監察譯文各1份（彰警刑字第1050014680號卷第35頁至第39頁）在卷可佐，堪認被告於本院審判中之自白，與事實相符，應可採信。
二、復觀附表所示之通訊監察譯文內容（通訊監察書及譯文證據所在均見附表所載），證人郭昆祐與被告沈峻弘及其女友潘姿廷之通話內容簡短，係在確認被告有無「東西」或「數量」，並於約定見面地點後，即結束通話。如附表編號4之通訊監察譯文中，所稱之「峻弘兄我要還你」等語，是交易毒品之暗語。是上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人郭昆祐之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人郭昆祐證述之真實性，故可認定證人郭昆祐確與被告為犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤甲基安非他命之交易行為無誤。
三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。而被告於本案販賣或轉讓之毒品雖未扣案可供送鑑，以資確認，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人郭昆祐於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少毒品之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。查被告為智識正常之成年人，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間，僅為普通朋友，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品，且被告於偵訊自陳販賣一包毒品大約可賺取500元等語（105偵1306號卷第27頁）。故被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤四次販賣毒品犯行，或係以同一價格販出而減少毒品之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。
五、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，原規定：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
二、次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又「藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命」，應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第
2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等語，業經行政院衛生署以98年2月2日衛署藥字第0980001757號函釋明確，依上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。查卷內並無積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），且證人郭昆祐於警詢及偵訊證稱被告係轉讓予其摻有愷他命粉末之香菸等語，顯見被告轉讓之愷他命非合法製造之注射製劑，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告持有進而轉讓之愷他命，屬國內違法製造之偽藥，應堪認定。再者，被告並非向藥品公司購入上開毒品愷他命，顯見被告對於第三級毒品愷他命係同屬藥事法所規定之偽藥，當必亦有所認識。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為
3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪。而本案被告就犯罪事實一、㈢所轉讓之愷他命，並無證據足資證明轉讓愷他命之數量已逾純質淨重20公克以上，尚難遽認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告就犯罪事實一、㈢所為轉讓愷他命之犯行自應適用較重之93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
三、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，經行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告、於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，且以衛署藥字第0970037760號函指出，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院105年第13次刑事庭會議決議參照）。查被告於犯罪事實一、㈢所述時、地，轉讓甲基安非他命予郭昆祐，而依文獻記載，正常人一天甲基安非他命單次使用量超過0.2公克，即有致命可能，數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡（行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81018號函參照），是衡以正常人一天甲基安非他命單次使用量應不超過0.2公克，故卷內並無證據足佐被告轉讓予郭昆祐施用之甲基安非他命淨重已達10公克以上，難認有加重事由存在，自不得依毒品危害防制條例第
8條第6項規定加重其刑。辯護人主張就被告甲基安非他命之犯行應適用毒品危害防制條例論處，容有誤會，附此敘明。
四、核被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被告就犯罪事實一、㈢之犯行，分別係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥及轉讓禁藥罪。被告就犯罪事實一、㈠部分，與潘姿廷有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告非法持有第二級毒品之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；而被告為轉讓而持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。再被告所犯上揭六罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。至於辯護人主張犯罪事實一、㈢應屬一行為觸犯數罪名，惟犯罪事實一、㈢之犯罪地點雖屬同一、時點接近，然被告所轉讓者，分別為偽藥之愷他命及禁藥之甲基安非他命，且轉讓供郭昆祐施用之方式迥異，難認屬自然意義或法律意義之一行為情狀，附此敘明。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第7614號、97年度台上字第1475號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查，被告雖主張已供出其販賣毒品甲基安非他命之來源，惟因來源資料不全，未能查獲被告所供述之毒品來源，此有臺灣雲林地方法院檢察署105年7月4日雲檢 銘玄 105偵1306字第19
118號函、彰化縣警察局105年7月4日彰警刑字第1050047832號函各1紙（本院卷第101頁、第103頁），是被告自不符上述裁判意旨就「供出毒品來源」之定義，當無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定之適用。次查，被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤之各犯行，均於偵查時及本院審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告就犯罪事實一、㈢轉讓禁藥、偽藥之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。至於辯護人雖認被告就本案之犯行，應依刑法第59條規定酌減被告刑責云云，惟被告僅為牟利而販賣毒品予他人，客觀上無犯罪情狀顯可憫恕之情，且被告販賣第二級毒品罪刑，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責，無論就販賣毒品或轉讓偽藥、禁藥等均無科以最低度刑仍嫌過重之情，故應無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
六、爰審酌被告已有多項前科紀錄，素行非佳，因意志薄弱，屢次施用毒品成癮，為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險，非法販毒謀利，且無償轉讓禁藥及偽藥供他人施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販毒、轉讓禁藥及偽藥行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣或轉讓毒品予他人，其行應予非難，惟其犯後坦承不諱，頗有悔意，而其販賣或轉讓毒品之對象僅為1人，次數不多，且為原有施用毒品習性之人（本院卷第85頁至第87頁），並無廣為散發毒害之情。兼衡被告犯後坦承犯行，且有供出毒品上手之悔悟之心，暨被告未婚但育有一未成年小孩，高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又考量被告僅30餘歲，正值壯年，可認其人生黃金時期有部分要在獄中度過，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。
七、末按被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於
105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。經查：
㈠毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正，其立法理
由為：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之。……」，足認修正後毒品危害防制條例除有特別規定外，並不排斥修正後刑法沒收規定之適用。而新修正之刑法第38條之2第2項則規定宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。此規定於修正後毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收情形，亦應予適用。從而供本案犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤之行動電話及SI
M卡雖應依毒品危害防制條例第19條第1項規定義務沒收，惟前揭行動電話及SIM卡均未扣案，且被告表示均已丟棄（本院卷第118頁），足認前揭行動電話及SIM卡有極大可能已滅失，復不知前揭行動電話之廠牌、型號，亦無從依刑法第38條之2第1項估算其應追徵之價額，本院認此項供犯罪所用之物欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。而被告就犯罪事實一、㈠雖與潘姿廷共犯，然其自陳販賣毒品所得為其所獨享（本院卷第225頁），是被告就犯罪事實4次販賣第二級毒品所得金額各2,500元、2,500元、1,500元、2,000元，雖未據扣案，然既屬犯罪行為人即被告所有，自應依前開規定於被告各罪犯行下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第51條第
5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國105年9月23日
刑事第四庭審判長法官吳基華
法官陳玫琪法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭雅妮中華民國105年9月26日附錄本罪論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│1│104年10月│08:26:08│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││17日││證人郭昆祐│Ａ：兄我去找你就好，你不用│續字第801│06號卷第│││││（A）│白跑一趟。│號（彰警刑│12頁反面│││││↓│Ｂ：好啊。│字第105001││││││0000000000│Ａ：你在虎尾嗎？│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ｂ：嗯。│35頁）││││││（B）│Ａ：因為我等一下會跟我女朋││││││││友去虎尾，我等一下到虎││││││││尾再問你在哪裡。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：你才不會白跑。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：OK。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│12:14:39│0000000000│簡訊：兄我在路上了，我先把│104年聲監│105偵13│││17日││證人郭昆祐│女友載到婦安產檢，我│續字第801│06號卷第│││││（A）│要到哪找你呢？│號（彰警刑│12頁反面│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│12:17:28│0000000000│未接通。│104年聲監│105偵13│││17日││證人郭昆祐││續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│12頁反面│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│12:33:50│0000000000│未接通。│104年聲監│105偵13│││17日││證人郭昆祐││續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│13頁│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│12:37:54│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││17日││另案被告潘│Ａ：打別支啦，這支沒有聲音│續字第801│06號卷第│││││姿廷（A）│。│號（彰警刑│13頁│││││↓│Ｂ：喂。│字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││證人郭昆祐││35頁）││││││（B）│││││││││││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│12:40:25│0000000000│簡訊：姐，我是祐，我到虎尾│104年聲監│105偵13│││17日││證人郭昆祐│了，要到哪找你們？│續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│13頁│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│2│104年10月│16:37:54│0000000000│Ｂ：喂，兄抱歉我昨那個。│104年聲監│105偵13│││19日││被告沈峻弘│Ａ：沒關係，剛才人家剛好…│續字第801│06號卷第│││││（A）│你昨天問我那…剛好有。│號（彰警刑│13頁反面│││││↓│Ｂ：OK，有喔？│字第105001││││││0000000000│Ａ：嗯，見面一下。│4680號卷第││││││證人郭昆祐│Ｂ：阿。│35頁）││││││（B）│Ａ：見面一下。││││││││Ｂ：還是要來我這裡就好？││││││││Ａ：好啊，你在哪裡？││││││││Ｂ： 姐阿 有在你那裡嗎？││││││││Ａ：他在家。││││││││Ｂ：你知道姐阿之前住哪裡嗎││││││││，你來過。││││││││Ａ：你那裡有什麼路嗎？││││││││Ｂ：水尾，水尾村你知道嗎？││││││││Ａ：我用導航就知道。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：我到水尾村再告訴你。││││││││Ｂ：好。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:00:24│0000000000│簡訊：兄，你要過來了還是？│104年聲監│105偵13│││19日││證人郭昆祐││續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│13頁反面│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:00:57│0000000000│簡訊：20分到。│104年聲監│105偵13│││19日││被告沈峻弘││續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│13頁反面│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││證人郭昆祐││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:01:43│0000000000│簡訊：好，不急，你路上小心│104年聲監│105偵13│││19日││證人郭昆祐│。│續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│13頁反面│││││↓││字第105001│至第14頁│││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:40:41│0000000000│簡訊：水尾村頂街1鄰6號18│104年聲監│105偵13│││19日││證人郭昆祐│房。│續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│14頁│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:46:05│0000000000│Ｂ：喂，兄。│104年聲監│105偵13│││19日││被告沈峻弘│Ａ：你那裡離陽明國小多遠？│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：我就在陽明國小這裡。│號（彰警刑│14頁│││││↓│Ａ：我到那裡打給你。│字第105001││││││0000000000│Ｂ：抱歉，讓你跑一趟。│4680號卷第││││││證人郭昆祐│Ａ：不會。│35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│18:50:01│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││19日││被告沈峻弘│Ａ：我在國小這裡。│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：好，我出去我出去去帶你│號（彰警刑│14頁│││││↓│。│字第105001││││││0000000000│Ａ：好。│4680號卷第││││││證人郭昆祐││35頁）││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│3│104年10月│13:13:05│0000000000│未接通。│104年聲監│105偵13│││21日││證人郭昆祐││續字第801│06號卷第│││││（A）││號（彰警刑│14頁反面│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│13:17:10│0000000000│Ｂ：喂，姐阿。│104年聲監│105偵13│││21日││被告沈峻弘│Ａ：嗯。│續字第801│06號卷第│││││、另案被告│Ｂ：終於找到你們了。│號（彰警刑│14頁反面│││││潘姿廷（A│Ａ：阿。│字第105001││││││）│Ｂ：兄有在那裡嗎？│4680號卷第││││││↓│Ａ：有啊，他叫你過來找他阿│35頁）││││││0000000000│。│││││││證人郭昆祐│Ｂ：我等二天等沒有人。│││││││（B）│Ａ：等一下喔。││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：你在哪裡？（換人講話）││││││││Ｂ：我在家裡，把你吵起來。││││││││Ａ：你現在有辦法出來嗎？││││││││Ｂ：要叫朋友載我過去，我現││││││││在過去。││││││││Ａ：阿。││││││││Ｂ：我叫朋友載我過去。││││││││Ａ：我在斗南呢。││││││││Ｂ：斗南哪裡？││││││││Ａ：南美你知道嗎？││││││││Ｂ：南美不知道呢。││││││││Ａ：查禮物你知道嗎？││││││││Ｂ：你叫 姐阿傳 FB地標給我。││││││││Ａ：我，我傳住址給你。││││││││Ｂ：好，謝謝。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│13:30:25│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││21日││證人郭昆祐│Ａ：姐阿你有傳了嗎？│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：阿。│號（彰警刑│14頁反面│││││↓│Ａ：你有傳住址嗎？│字第105001│至第15頁│││││0000000000│Ｂ：我下去拿名片比較快。│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ａ：好。│35頁）││││││（B）│Ｂ：我下去拿名片傳給比較快││││││││。││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：你手機找尋。││││││││Ａ：你傳FB給我就好。││││││││Ｂ：你打斗南南美吧，南美飯││││││││店阿。││││││││Ａ：南美飯店好。││││││││Ｂ：斗南南美。││││││││Ａ：好。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│15:08:52│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││21日││證人郭昆祐│Ａ：姐阿，我到了。│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：喔，好。│號（彰警刑│15頁│││││↓││字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││被告沈峻弘││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│15:12:52│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││21日││另案被告潘│Ａ：305。│續字第801│06號卷第│││││姿廷（A）│Ｂ：305？│號（彰警刑│15頁│││││↓│Ａ：嗯。│字第105001││││││0000000000│Ｂ：好，305。│4680號卷第││││││證人郭昆祐││35頁）││││││（B）││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│4│104年10月│16:51:48│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││23日││證人郭昆祐│Ａ：峻弘兄我要還你…還你錢│續字第801│06號卷第│││││（A）│。│號（彰警刑│15頁至反│││││↓│Ｂ：我現在要開去 黑肉 那裡。│字第105001│面│││││0000000000│Ａ：你要去黑肉那裡？│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ｂ：嗯。│35頁）││││││（B）│Ａ：那我去那裡找你嗎，還是││││││││？││││││││Ｂ：嗯。││││││││Ａ：我方便過去嗎？││││││││Ｂ：有啊。││││││││Ａ：我過去喔。││││││││Ｂ：好。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│20:35:15│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││23日││證人郭昆祐│Ａ：峻弘兄你好了再打給我。│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：阿。│號（彰警刑│15頁反面│││││↓│Ａ：你好了再打一下。│字第105001││││││0000000000│Ｂ：喔馬上好，他說一下子。│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ａ：我想說人不要在那裡。│35頁）││││││（B）│Ｂ：阿。││││││││Ａ：我想說人不要在那裡。││││││││Ｂ：不會啦。││││││││Ａ：好了跟我說一下喔。││││││││Ｂ：好，他說一會兒就好。││││││││Ａ：好OK。││││││││Ｂ：好。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│21:06:31│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││23日││被告沈峻弘│Ａ：我好了。│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：好好好，馬上到。│號（彰警刑│15頁反面│││││↓│Ａ：你在哪裡？│字第105001││││││0000000000││4680號卷第││││││證人郭昆祐││35頁）││││││（B）│││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│21:16:59│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││23日││被告沈峻弘│Ａ：怎麼沒有看到你？│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：有啦，我們在路上了，我│號（彰警刑│15頁反面│││││↓│們到黑肉他家前面這裡。│字第105001││││││0000000000│Ａ：好。│4680號卷第││││││證人郭昆祐│Ｂ：好，抱歉。│35頁）││││││（B）│Ａ：不會。││││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤││104年10月│21:24:11│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││23日││證人郭昆祐│Ａ：兄你說你在哪裡？│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：走進來就看到我了。│號（彰警刑│15頁反面│││││↓│Ａ：我要走進喔？│字第105001│至第16頁│││││0000000000│Ｂ：嗯，我在外面。│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ａ：阿。│35頁）││││││（B）│Ｂ：我在外面，你就走進來，││││││││不用進去裡面就看到我了││││││││。││││││││Ａ：好。││││││││Ｂ：不會啦。││││││││Ａ：好。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│5│104年10月│15:06:27│0000000000│Ｂ：喂。│104年聲監│105偵13│││25日││證人郭昆祐│Ａ：我要過去。│續字第801│06號卷第│││││（A）│Ｂ：阿。│號（彰警刑│16頁│││││↓│Ａ：你有空嗎？│字第105001││││││0000000000│Ｂ：有啊。│4680號卷第││││││被告沈峻弘│Ａ：我過去找你，還是你要來│35頁）││││││（B）│我這裡？││││││││Ｂ：我要怎樣過去？││││││││Ａ：我忘記了。││││││││Ｂ：嗯。││││││││Ａ：你在哪裡，一樣嗎？││││││││Ｂ：一樣。││││││││Ａ：好，我過去找你方便嗎？││││││││Ｂ：好。││││││││Ａ：好。│││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘