裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年抗字第532號刑事裁定
裁判日期：民國97年12月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度抗字第532號抗告人即受刑人甲○○
（現於臺灣澎湖監獄執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國97年10月28日裁定（97年度審聲字第3310號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人甲○○前因違反毒品危害防制條例等10罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑，其中附表編號1、2之罪，經原審法院以96年度訴字第4267號判決定應執行刑為有期徒刑1年；編號3、4之罪以96年度訴字第5051號判決定應執行刑為有期徒刑10月；編號5、6之罪，經以96年度訴字第3220號判決定應執行刑為有期徒刑1年；編號7、8之罪經以96年度訴字第5251號判決定應執行刑為有期徒刑8月；編號9、10之罪經以97年度審訴字第
927號判決定其應執行刑為有期徒刑11月確定，有上開判決
5份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，因認檢察官聲請定應執行刑為正當，爰依刑法第53條、第51條第5款之規定定受刑人甲○○應執行刑為4年2月，經核與法並無不合。
二、抗告意旨雖以：抗告人甲○○另因施用毒品罪經原審法院以
97年審訴字第1591號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，原審未並予定其應執行刑，尚有未洽云云，指摘原裁定不當。按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑，亦即刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，以二裁判上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地（最高法院32年非字第63號、33年非字第19號判例參照）。經查，抗告人甲○○上開經原審法院以97年審訴字第1591號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定之施用毒品罪之犯罪時間係在97年3月11日，有判決在卷可憑，而抗告人甲○○所犯附表編號1所示施用毒品罪係於96年12月31日判決確定。依上開最高法院之判例即不得就其在前案判決確定後所犯之罪定其應執行刑，是抗告人甲○○執上開事由指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國97年12月8日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國97年12月8日
書記官郭榮芳