裁判字號：臺灣高等法院92年上字第52號民事判決
裁判日期：民國93年01月12日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第五二號
上訴人全盾企業有限公司兼法定代理人甲○○右二人訴訟代理人 徐南成 律師上訴人惠立興業股份有限公司法定代理人 謝一鳴 訴訟代理人 張泰昌 律師
孫立虹 律師右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日台灣板橋地方法院九十一年度訴字第一九一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢如為不利判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人全盾企業有限公司（下稱全盾公司）於民國（下同）八十九年九月三十日
向被上訴人訂購鈕釦八萬個及耐龍貼布九萬米，然被上訴人僅交付鈕釦三萬個與貼布四萬米，其餘貨品則雙方約定改於八十九年十二月五日上訴人再向被上訴人訂購雨衣布三萬米（下稱系爭布料）時列入，上開二筆貨品約定總價為新台幣（下同）一百三十七萬八千九百零六元，上訴人已付票款一十三萬零九百零六元，尚欠貨款一百二十四萬八千元。而系爭布料確於九十年一月五日以被上訴人名義出口到斯里蘭卡。
㈡系爭布料有品質粗劣、顏色深淺不一、樣件、材料有損傷、厚度不均、塗層會黏
貼衣料且剝落等瑕疵，觀①澳洲BVKTRADING公司（下稱BVK公司）九十二年七月十四日致上訴人函及證明書（上證五、六）②被證三、四、六、七之信件③被證八之不合格報告及被證九之信件，此二文書均經駐墨爾本台北經濟文化辦事處簽證④上證八、九之鑑定報告即可知。
㈢系爭布料確為被上訴人賣給上訴人並運往斯里蘭卡，被上訴人提出之博達運通有
限公司（下稱博達公司）通知、發票、裝箱單、出口報單、提單（被上證一、二）與上訴人所提之發票（被證十三）、提單（被證二、十、十三）上所載之船名、櫃號、貨物、開船港及到達港者皆相同；泰安產物保險公司之保單亦載系爭貨物運送要保人為上訴人。又被證八不合格報告、被證九信件及上證、五、六函及證明書均明確提到瑕疵雨衣供應商係WeLLeadCO,LTD，證十六、十七BVK公司函亦同。又查被證一及一之一，雨衣布之數量與原審證物十三出口發票（即被上證一）數量相符。而鈕釦與貼布，因買方與上訴人同意變更數量，始與被證十三數量不同。因前兩項減少，故上訴人只向被上訴人訂購系爭數量。系爭布料因BVK公司來信表示有瑕疵而不願付款，上訴人遂連絡被上訴人負責人謝一鳴，並將信件傳真予被上訴人，觀證三之右上角之批註及上端傳真機之顯示文及被證四上端之顯示即可知。被上訴人要求國外買者將貨全數退回，惟系爭布料經裁製，已發生加工費，且退回需運費，國外買者不可能憑空退運，被上訴人之要求亦與國際貿易慣例違背，此亦足以證明系爭布料為被上訴人出貨，且有瑕疵。又觀被證九信函亦可證明系爭布料供應商為被上訴人。上訴理由狀中使用「本批」二字，確屬錯誤，已於上訴理由狀㈡中加以更正。
㈣斯里蘭卡之「HARSHATradingCO,(PVT)LTD」為BVK公司在斯里蘭卡之代理公司
，系爭買賣關係存在於上訴人與BVK公司間，按本業務係BVK公司與斯里蘭卡警政署約定指定ProtexPandL.PVT公司製成成品後交付，故提單上受貨人記載為ProtexPandL.(PVT)公司。BVK公司被告知瑕疵後，便向上訴人主張並通知瑕疵，因其就成衣無法取得價款，又因此被列為不受歡迎廠商，該公司對上訴人拒付貨款並請求賠償。系爭布料之價款為美金四萬五千零八十八‧○四元，BVK公司又索賠美金一十六萬五千元，上訴人商譽之損失暫不估入，上訴人因此所受之損失共計為美金二十一萬零八十八元，足以與被上訴人請求之貨款相抵銷，被上訴人尚應給付上訴人美金一十七萬三千六百零七元，折合新台幣五百九十一萬元。
㈤依民法第三五四、三六○條之規定，系爭布料既有瑕疵，上訴人得請求債務不履
行之損害賠償，並得拒絕支付價金，就損害賠償與價金主張抵銷。添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人出售與上訴人之貨品，第一批並無問題，第一批與第二批為相同貨品，
第二批亦應無瑕疵，上訴人主張第二批貨品有瑕疵，應負舉證責任。又上訴人所提出之布料，經他人加工、於國外數次轉手且提出瑕疵證明者皆為被上訴人素未往來之公司，故被上訴人無法分辨上訴人所提出之貨品是否由被上訴人售出。布料被退貨的主要原因係背膠剝離，因上訴人曾委託廣彥纖維企業股份有限公司（下稱廣彥公司）進行雨衣布加厚及背膠之加工，亦有向他公司購買雨衣布料，即使認該被退貨布料即為系爭布料，則其瑕疵亦係因廣彥公司加工不當，且加工廠為上訴人所指定，故瑕疵亦非可歸責於被上訴人。
㈡上訴人於原審提出之證物三、四、六、七、十五未經公證機關或駐外領事人員進
行公證、認證，被上訴人否認其形式及實質真實性。至於證物八、九、十一、十六，即使經我國駐墨爾本台北經濟文化辦事處簽證，亦僅能證明文件確由該等公司所開具，被上訴人否認其實質真實性。上訴人於原審提出之證物八為ＢＶＫ公司之「不合格報告書」，該報告書係依「ＢＲＩＴＴＬＡＮＧＥＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ」公司之報告所寫，惟系爭布料之受貨人根本非該公司，依其報告而認定有瑕疵的布料係由被上訴人賣出，實嫌速斷。從而本此報告書而來之文件如證物九、十一、十六等亦不具實質真實性，ＢＶＫ公司亦未當面確認該被退貨之雨衣為系爭買賣標的物，即不能依該等文件認為上訴人所賣之布料有瑕疵。又該有瑕疵之布料曾數次轉手，觀上訴人於原審所提出之證五、六即可知，被上訴人曾同時自中原公司採購雨衣布料賣給ＢＶＫ公司，故ＢＶＫ公司所取得之布料不一定即為被上訴人所出售之布料。上訴人於九十二年四月七日提出之證物
三、四僅能證明ＢＶＫ公司與ＨＡＲＳＨＡ公司間有代理之關係，然因上訴人雨衣布料之供貨來源有數處，故無法證明ＨＡＲＳＨＡ公司所取得之雨衣布料係由被上訴人所生產。同日所提之證物一、二中之貨物為有瑕疵之貨物，惟其運送船舶與被上訴人出貨之運送船舶不同，可見非同一批貨，觀上訴人於原審所提之證
二、十三及十四即可知。從而有瑕疵之雨衣布料並非由被上訴人所生產，被上訴人已完全依雙方買賣契約之本旨為給付，自有請求上訴人交付貨款之權。
㈢上訴人迄今未受到任何人損害賠償之請求，縱認被上訴人應負損害賠償責任，其金額既無法確定，自無「已屆清償期」，故上訴人不得向被上訴人主張抵銷。
㈣上訴人上訴理由狀中以證物一、二、三、四為據，自始至終使用「本批貨品」字
樣敘述該有瑕疵雨衣布料之貨流程序，現又於上訴理由〈二〉狀中聲稱其「非指稱上證一、二、三、四皆為記載系爭貨之運送及瑕疵之證明」，所言前後矛盾。上開證物只證明上訴人的確另有雨衣布料之貨源。本件無鑑定之必要，因上訴人無法證明該有瑕疵之布料及交付鑑定之布料確為系爭布料。
㈤上證五、六中所附之文件雖經公證，惟被上訴人否認其實質真實性。其中ＢＶＫ
公司之意見完全與之前提出者相同，至於其他皆已於原審提出，無法對系爭布料有瑕疵作出證明。上訴人所提出編號００１、００２、００３訂單係ＢＶＫ公司與上訴人間之契約，且其貨品數量與上訴人向被上訴人所訂購之數量不同，故僅可證明該有瑕疵貨品確另有供應廠商。又自被上證二、上證七、被證五之記載亦可知上訴人確有被上訴人以外之供應商存在。上訴人無法證明該有瑕疵之布料係系爭布料；無法證明該有瑕疵布料及系爭布料與編號００２、００３號訂單之關係，亦無法證明該有瑕疵之布料非由二○○○年出口，又焉能要求被上訴人就該有瑕疵之布料負損害賠償責任？理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人全盾公司於八十九年九月三十日、十二月五日向被上訴人訂購雨衣布料等，並由該公司負責人即上訴人甲○○於八十九年十二月十二日簽發面額分別為十三萬零九百零六元與一百二十四萬八千元之支票二紙交付被上訴人，以保證貨款之支付，被上訴人依全盾公司指示出貨，詎上訴人甲○○僅兌付十三萬零九百零六元之支票，就其餘貨款拒不支付。經屆期提示，甲○○所簽發一百二十四萬八千元之支票，亦因其被列為拒絕往來戶而未獲付款。上訴人雖主張系爭布料有瑕疵，惟其就此應負舉證責任。惟觀其所提之證據或為私文書，或不能證明該有瑕疵之貨確為被上訴人所出售，且從其所提之證據中亦可知上訴人尚有其他供應商。縱認該有瑕疵之布料確為系爭布料，惟系爭布料係由全盾公司委託廣彥公司加工，故即使有瑕疵，亦與被上訴人無涉。從而依買賣關係訴請上訴人全盾公司應給付剩餘貨款一百二十四萬八千元及利息。另依票據關係請求上訴人甲○○給付票款一百二十四萬八千元及利息。
二、上訴人則以：上訴人全盾公司經BVK公司委託向被上訴人訂購雨衣布料等，並約定由被上訴人直接出口至斯里蘭卡，第一筆貨品質無問題，第二筆貨由PROTEX
P.AND(PVT)LTD公司提領，並裁製成雨衣，惟裁製後發現布有嚴重黏沾無法順利打開之瑕疵，PROTEX公司向BVK公司反應該瑕疵，BVK公司向上訴人表示裁製之成品無法使用，上訴人即請被上訴人負責人謝一鳴處理，惟被上訴人一直置之不理。上訴人因此瑕疵而無法取得價款，又因BVK公司對上訴人請求賠償，上訴人因此所受之損失共計美金二十一萬零八十八元。依民法第三百五十四條、第三百六十九條、第三百六十條規定，系爭貨品既有上述瑕疵，上訴人全盾公司得請求債務不履行之損害賠償，並得拒絕支付價金，就損害賠償與價金主張抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人全盾公司於八十九年九月三十日向被上訴人訂購鈕釦八萬個及耐龍貼布九萬公尺，共美金九千四百七十七元八角，折合新台幣一百三十八萬七千六百八十九元，被上訴人交付部分貨品（鈕釦三萬個、貼布四萬米）後，上訴人甲○○簽發面額十三萬零九百零六元之支票，並已兌現，其餘貨品雙方約定不再交貨，改於八十九年十二月五日上訴人全盾公司再向被上訴人訂購雨衣布三萬公尺，將第一筆未出貨之鈕釦及耐龍貼布部分列入訂購單內，即鈕釦四萬八千個、貼布三萬七千五百公尺，總值美金四萬三千三百六十五元三角，上開二筆貨品約定總價為一百三十七萬八千九百零六元，扣除上訴人已支付十三萬零九百零六元，上訴人全盾公司尚欠貨款一百二十四萬八千元，由上訴人甲○○簽發面額一百二十四萬八千元之支票以為支付，未料因甲○○被列為拒絕往來戶而未獲付款，上訴人向被上訴人催討未得清償，為兩造所不爭執，且有訂購單、簽收單、支票影本（見原審卷第九頁至第十三頁）各附卷可稽，堪信為真實。
四、按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。又按民法第三百五十四條規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」。是買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，出賣人於其否認之事實，始應負證明之責任。故本件應先由上訴人就系爭雨衣布料存在瑕疵之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人始應就瑕疵非可歸責於己之事實負舉證責任，合先敘明。
五、上訴人未證明有所稱因為布料本身所造成之瑕疵存在：被上訴人出售與上訴人全盾公司之布料，第一批並無問題，為上訴人所不爭執，兩造前後兩次買賣之布料貨品相同，僅數量有異，第一批既然未發生問題，第二批亦應無瑕疵方為常態，上訴人主張第二批布料出現瑕疵，應負舉證責任。依據上訴人主張布料瑕疵被退貨的主要原因係背膠剝離，徵諸上訴人曾另委託廣彥公司進行雨衣布加厚背膠之加工，又另向他公司購買雨衣布料，有簽收單影本一份可稽（見原審卷第五八頁），亦為上訴人所不爭執，造成系爭布料瑕疵背膠剝離之原因，應與被上訴人所出賣之布料無關。上訴人雖提出「不合格報告書」（見原審卷第八四、八五頁），但不合格報告書係澳洲之ＢＶＫ公司自行所作，並未經認證，其形式證據力及真實性復均為被上訴人所否認，經本院要求上訴人將渠所謂有瑕疵之布料送請財團法人中國紡織工業研究中心鑑定，詎上訴人竟自行送請未經被上訴人認可之台灣ＳＧＳ公司作鑑定報告（見本院卷第一三七、一五六頁），所作鑑定報告既非兩造事先同意之單位，證明力非無可疑，嗣經兩造同意（見本院卷第一八五頁），本院亦依據上訴人所指陳內容（見本院卷第一九三頁）發函中國紡織工業研究中心為鑑定（見本院卷第一九五頁），然而抗告人卻以須繳納六萬六千六百元之鑑定費而不願鑑定（見本院卷第一九九頁），衡諸兩造爭執之金額一百二十四萬八千元而論，渠不願鑑定尚非允當，顯係故意拖延不由客觀公正之第三者為鑑定，上訴人復未舉證證實瑕疵存在，應認上訴人並未就布料本身有瑕疵存在為舉證。
六、上訴人無法證明所稱國外客戶所表示有瑕疵之布料為被上訴人所出售：㈠上訴人為證明所主張國外客戶所表示有瑕疵之布料為被上訴人所出售，舉訂購單
、提單、ＢＶＫ公司2001年3月20日、2001年4月2日、2002年4月5日之信函影本（見原審卷第五０至五七頁、第八六、八八頁）ＢｒｉｔｔＬａｎｇｅ公司信函影本（見原審卷第八十、八一頁）Ｈａｒｓｈａ公司信函影本（見原審卷第八
二、八三頁）為證，因未依據公證法規定經我國認可之公證機關或我國駐外領事人員認證，為被上訴人所抗辯，應認無形式證據力，無法採為證明之用。至上訴人所舉ＢＶＫ公司2002年4月28日、2002年11月6日之信函（見原審卷第九一、九二頁、第一三三、一三九、第一四一頁）雖經我國駐墨爾本台北經濟文化辦事處認證，經查上揭ＢＶＫ公司所出具之信函係檢附Wellead公司之布料供比對，係依據「不合格報告書」（原審卷第八四、八五頁）認為布料有瑕疵，該報告書係依據報告者「ＢｒｉｔｔＬａｎｇｅ」公司之報告所寫就。但查依據上訴人所提被上訴人開具之發票（見原審卷第一三一頁）所載系爭布料之受貨人為「ＰＲＯＴＥＸＰ＆Ｌ」公司，ＢＶＫ公司依據與本件系爭布料無關之報告， 率爾 認定該有瑕疵的布料係由被上訴人出售，並非可採。
㈡次查因上訴人與ＢＶＫ公司間有買賣契約，因此向被上訴人及其他供應商購買雨
衣布料後轉售與ＢＶＫ公司。然自上訴人提出之簽收單（見原審卷第五八頁）可知，上訴人之供應商尚有中原公司等，非僅只被上訴人一家，既然銷售與ＢＶＫ公司之雨衣布料供貨來源有數處，無從率爾認定所主張有瑕疵之布料係由被上訴人所出售。上訴人雖舉Ｈａｒｓｈａ公司2000年12月7日信函、委任書原本與中文譯本（見本院卷第六一頁至七０頁）為證，但查前開證書僅能證明ＢＶＫ公司與Ｈａｒｓｈａ公司間有代理授權之法律關係存在；然由於上訴人銷售與ＢＶＫ公司之雨衣布料供貨來源有數處，因此無法證明Ｈａｒｓｈａ公司所取得之雨衣布料係由被上訴人所生產。況由前開證書更可證明ＢＶＫ公司主張有瑕疵之雨衣布料係發貨水單號碼NO.0079，由船名為ＵＮＩ─ＡＭＰＬＥV0000-000W之船舶所運送，對照被上訴人運送系爭雨衣布料之發票（見原審卷第一三一頁），其上載明之運送船舶為ＬＴＬＬＯＹＤＩＡＮＡV.0000-000W，完全與上訴人所稱有瑕疵雨衣布料之運送船舶不同，可見根本非屬同一批貨品。再被上訴人所生產之系爭雨衣布料，係委由博達運通有限公司（下稱博達公司）負責運送，有該公司運送單可稽（見本院卷第八二頁），上訴人主張系爭布料係委由另一家廠商「ＣＨＵＮＧＵＡＮＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬＣＯ．ＬＴＤ．」所運送（見本院卷第八七頁），此ＣＨＵＮＧＵＡＮＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬＣＯ．ＬＴＤ．應即係前述之「中原公司」，可見上訴人主張瑕疵之布料非被上訴人所出售。
㈢上訴人雖指被上訴人提出之博達公司通知、發票、裝箱單、出口報單、提單（見
本院卷第八二至八七頁）皆記載被上訴人於九十年一月三日結關，九十年一月五日開航，船名ＬＴＬＬＯＹＤＩＡＮＡＶ.0000-000Ｗ，櫃號EISU0000000，由基隆到可倫坡（斯里蘭卡首都），貨物雨衣布三萬公尺，鈕釦三三四G，片條三萬七千五百公尺，與上訴人所附之提單、發票（見原審卷第五一、九０、一三一頁）記載相同之船名、櫃號、貨物、開船港、到達港云云。經查上訴人確有向被上訴人訂購布料，由被上訴人委託博達公司報關、裝船運送，則上訴人所提之提單、發票與被上訴人資料當然相同，而泰安產物保險公司之保單（見原審卷第一三二頁）亦當然記載貨物運送要保人為上訴人，惟不能由此推認上訴人主張瑕疵之布料係由被上訴人出售，並此敘明。
七、上訴人不得向被上訴人主張抵銷：按民法第三百三十四條第一項規定「二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」因上訴人無法舉證證明被上訴人出售布料有瑕疵，被上訴人自不須對上訴人負任何瑕疵擔保責任，況依據上訴人所抗辯只是有國外客戶對渠主張貨物有瑕疵，然迄今上訴人尚未受到任何人損害賠償之請求，當然無「已屆清償期」之情事，況所謂國外客戶之損害賠償請求是否真有國外客戶所稱之事實存在，其得主張之金額多寡，均未確定，進而上訴人主張抵銷，亦無理由。
八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人依據買賣契約之法律關係，請求上訴人全盾公司應給付被上訴人一百二十四萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另基於票據之法律關係，請求上訴人甲○○應給付被上訴人一百二十四萬八千元，及自九十年三月二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，均有理由，應予准許。上開二項給付雖原因不同，但給付目的相同，為不真正連帶債務，上訴人其中之一對被上訴人為給付時，另一上訴人於該上訴人給付之範圍內，自應免給付義務。是則原審判命上訴人給付，並宣告二債務為不真正連帶債務，就給付買賣價金部分並分別依據兩造聲請宣告於供擔保後得為假執行或免假執行及就給付票款部分依職權宣告假執行及上訴人甲○○供擔保後得免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人雖自行指定私人公證檢驗公司為鑑定，被上訴人則抗辯無再為鑑定必要，且否認上訴人於本院所提出之布料為渠售出，因上訴人無法舉證證明所欲送請鑑定之布料為被上訴人所出售，從而上訴人請求鑑定，尚難准許，無再為鑑定必要；又本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提攻擊、防禦方法，均與前開結論無礙，爰不一一論述，並此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年一月十二日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官黃嘉烈正本係照原本作成。
逾一百五十萬元部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月十三日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。