裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第3432號民事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第三四三二號
原告豐碩廣告事業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張豐守 律師複代理人張淑琪律師被告德芳建設事業有限公司設台中市○○路○○○號三樓之一法定代理人乙○訴訟代理人 賴思達 律師右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾貳萬零肆佰陸拾玖元，及自民國九十一年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二九分之十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾肆萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾貳萬零肆佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百九十七萬四百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按公司於設立登記前之籌備階段，以公司名義所為之法律行為，依實務及學者通
說見解，均認為應由完成設立登記後之公司承受。原告於公司籌備階段，原定以「豐華廣告事業股份有限公司」為公司名稱，並於民國九十一年三月一日以此名稱與被告簽訂「寶璽翡翠委託代理銷售合約書」，嗣同年月申請設立登記時，因公司名稱與其他公司相同而遭經濟部商業司退件，遂改以「豐碩廣告事業有限公司」之名稱於同一預查案中補件重新提出申請，而經核准，故原告與設立登記前籌備階段之豐華公司乃同一主體，自得承受系爭契約之一切權利義務。
㈡被告興建「寶璽翡翠」專案之房屋一批（下稱系爭房屋），委託原告代理銷售，
委託期間自九十一年三月一日起至同年八月三十一日止，原告共銷售十二戶（
Ａ、５Ｅ、６Ｅ、Ｄ、Ｅ、Ｄ、４Ａ、５Ｅ、Ａ、Ａ、Ａ、６Ｄ）及地下室Ｂ２Ｆ編號９、、號之停車位三位，依系爭合約第七條第一項「甲方（被告）同意給付乙方（原告）服務報酬，為代理銷售期間所售之房地三戶以下5.5%，十二戶以下6%，十三戶以上6.5%計」，應按成交價6%計算服務報酬，另加計Ａ、５Ｅ、Ｅ、４Ａ成交價均超過銷售底價，依系爭合約第二條應給付超過部分二分之一之差價報酬，５Ｅ因買受人退屋，依雙方協商結果原告僅請求二十萬元（退戶前原售價九百七十三萬元，扣代收水電裝設費十六萬元，成交價九百五十七萬元，原告原可請求按百分之六計算之報酬五十七萬四千二百元），合計被告應給付原告五百九十三萬三千七百五十九元，加計五%營業稅金二十九萬六千六百八十八元，原告可請求六百二十三萬四百四十七元，扣除被告已給付之三百二十六萬元（包括報酬七十六萬元及雙方同意列為借支科目之二百五十萬元），尚可請求二百九十七萬四百四十七元（計算式詳如九十二年五月七日補正狀附件一），爰依契約之法律關係提起本訴，請求判決如訴之聲明。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈按當事人互相意思表示一致者，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有
明文。兩造就不動產之委託代理銷售互相意思表示一致，並簽訂系爭契約，明定雙方權利義務，契約即屬有效成立，且原告已依約履行，自得請求給付報酬。至於原告是否依不動產經紀業管理條例之相關規定辦理登記，於契約之效力並無影響，亦與契約當事人之認定無關。據被告所提之請款單上之記載，被告自始至終均以原告為契約對象，對於孰為契約當事人，認知上並無錯誤，自不能再以主體不同云云為辯，主張拒付報酬。
⒉系爭合約雖定名「委託代理銷售合約書」，然原告係受託負責廣告企劃，非代理銷售仲介，故應屬廣告企劃契約：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。綜觀契約第五條第一項約定原告之義務為：「乙方負責本案之銷售業務及廣告費、廣告企劃費、銷售人員薪資獎金、電話費、雜支費用及其他相關事項之執行」，另契約附件「寶璽翡翠廣告預算表」記載原告應負擔之廣告費用高達四百二十萬元，足證原告之主要義務為提供廣告服務（包括報紙刊登、海報派、夾報、第四台廣告託播、看板等等），並於客戶受廣告招徠前來看屋時，附帶提供解說，與公司登記所營事業項目「廣告服務」相符。又同條第五項約定：乙方對所售出戶別、應協助甲方與買方完成簽約手續並協助辦理交屋。可見被告全權決定是否出售，是否簽約，原告僅有協助義務，並無代理銷售之授權，此與實務上所稱代理銷售者，謂受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務不同。合約第七條以銷售戶數計算服務報酬，係因系爭房屋銷售成績與原告提供之廣告服務良莠有成正比之關係，如原告之廣告促銷奏效，銷售率即會提高，故雙方上開約定係在激勵原告提供廣告服務，不得據此認雙方為代理銷售契約。
⑵合約第六條有關甲方（被告）授權乙方收受預約金，並代理被告簽發購屋者訂單
之約定，係別於前述委託廣告企劃以外之委任契約，為契約之聯立。且原告雖可代理簽發訂單，但訂單內容仍須由被告作最後確認，原告無獨立代理銷售之權，自非經紀業。至於此部分委任事項雖超出原告登記營業項目，但不影響契約效力。況被告興建高級華宅出售，亦與其登記之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅出租、出售業務」，而稱國民住宅者，依國民住宅條例第二條第一項之規定，謂「由政府計劃，依左列方式興建，用以出租、出售或貸款自建供收入較低家庭居住之住宅：政府直接興建。貸款人民自建。獎勵投資興建。」被告一再於公司登記營業項目上爭執，並無意義。
⒊被告抗辯本件「雙方亦已共同認知該契約無效」及「雙方乃基於契約更改之共識，合意將原來之契約更改二份」云云，並非事實：
⑴被告提出之「委託企劃合約書」及「委託銷售合約書」係事後倒填日期而簽訂，
雙方係通謀虛偽意思表示，在合約簽訂前，原告已開始執行代銷業務，蓋契約為法律關係發生之起點，並為當事人權義內容之依據，豈有先履行義務，再補簽契約之理？尤其系爭合約與上開二份合約內容並不相同，其中最重要有關報酬之約定更是差之千里，原告不可能同意捨棄原來有利之約定，平白損失數百萬元之獲利，被告所言顯不合理，不值採信。
⑵被告陳稱其與甲○○、 吳岳峰 簽定之委託銷售合約，僅約定九十五萬八千一百六
十元之報酬，係因雙方尚有後續之合約尚未簽訂云云，其言不實，有關後續合約之內容為何、報酬多少？雙方約定何時再續約？以何種基準畫分前、後階段？以及原合約金額九十五萬八千一百六十元係如何算出？等等，應由被告舉證說明。⑶被告迄今已給付報酬三百二十六萬元為兩造所不爭執，被告稱其中七十六萬元係
給付兩造簽訂之委託企劃合約九十六萬元之報酬，並扣除二十萬元被告代墊之費用云云，並非事實，被告應就為原告代墊何項費用舉證以實其說，另被告主張二百五十萬元為甲○○、吳岳峰個人向伊所借云云，應就借貸法律關係存在之事實負舉證之責，且若為個人借款，竟簽發指名原告公司之支票給付，有違常情。被告又稱借款時雙方同意以該筆借款與嗣後之銷售報酬相抵云云，顯已自認本件應付報酬不祇前述二份合約之總額。則原告主張相抵後被告尚欠二百九十七萬四百四十九元未付，被告既承認相互抵扣，應提出抵扣之明細之供核對。
⒋茲就被告所抗辯之服務報酬數額計算方式陳述如下：
⑴原告並非不動產經紀業管理條例所指之經紀業，自無同條例第十九條規定之適用
，且依該條例細則第二十一條第一項第四款，本件屬代銷經紀，亦無適用該條例之餘地。況基於契約自由原則，如仲介人已善盡其告知義務，且委託人仍保留締約自由之前提下，該約定並未違反公共秩序，而為有效。另外對於差價條款之約定認為並非無效，僅於居間人意圖賺取差價而隱瞞實際售價向買方佯稱虛偽價格者，買方得依侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，向居間人請求賠償（最高法院八十七年度台上字第四０七號判決參照），原告既非以不正當方法賺取差價，系爭合約第二條第二項之約定應屬有效。再依系爭契約第二條約定「訂價超過底價加價出售」，顯指各戶訂價而言，蓋房屋銷售有其議價空間，自不可能全部房屋均統一售價，被告謂「依代銷業慣例，該條約定之真意，係指全部銷售總額之平均價格超過每坪十點五萬元，超過部分始能各得二分之一」云云，應舉證證明所謂之「代銷慣例」，且若照被告所稱：平均底價，則報酬應等全部結案後，才可計算，但本案雙方約定，每月計算酬金（契約第七條第二款），益證被告主張不實。
⑵合約第七條已表明以坪數乘以每坪單價，加計裝璜費用為實際售價，並以該售價
計算每戶服務報酬，再依合約附件所示，加計之裝璜費用從二十一萬元到二百六十萬元不等，金額非少，如非因原告之銷售技巧，客戶未必能接受，故裝璜費用自應一併計算服務報酬，始為公平，被告稱計算報酬基礎之「售價」不含裝璜費用等語，並非事實，亦無根據。
⑶本件服務報酬性質應屬居間報酬，而居間人於契約因其媒介而立時，即得請求報
酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院四十九年台上字第一六四六號判例參照），被告主張退戶者不得請求銷售報酬，於法不合。徵諸合約第八條規定：「雙方同意本契約書所指『售出』，應包括銷售有效期間內完成簽約之下列交易」，足證原告之工作內容僅及於完成簽約，至簽約後買賣雙方因故解約退戶，於原告應得之服務報酬無影響。
⑷被告提出由原告製作之請款單，然該請款單上並無雙方之簽名或蓋章，顯然協議
不成立，況依契約第六條第四款約定，低於底價出售，經甲方同意，服務費仍以約定計算，被告在訂單上簽收亦表示同意出售。
⑸合約第八條約定：出售人自行售出之部分，計入銷售戶數，但如有特殊狀況不在
此限。查６Ｄ該戶係以買賣為原因而移轉，應屬該條前段所指「出售人自行售出之部分」，原告仍得將之計入銷售戶數，請求報酬。
⑹本件合約並未約定營業稅由誰負擔。按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣
者，依法理。民法第一條定有明文。查營業稅法第十六條第一項既明定營業稅以外加為原則，其效力自優於被告所指「營業稅內含」之「吾國交易習慣」，故營業稅部分應由被告負擔。至於被告提出營業稅法實施注意事項第三條第一項之規定，主張內含。然該注意事項係配合七十七年五月二十七日修正營業稅法之施行，由財部頒定之命令，依據中央法規標準法第十一條規定「命令不得抵觸憲法或法律」以及「子法不得抵觸母法」之法律解釋原則，應以營業稅法規定之效力為高，被告主張不足採。
⑺地下室Ｂ２Ｆ編號９、、號等三個停車位，即坐落台中市○區○○段第七一
三八建號、登記次序一五、所有人 陳橫釗 、同區段第七一三九建號、登記次序一
三、所有人 潘瑞嬌 ，同區段第七一三六建號、登記次序五、所有人 廖本存 等車位，前二者權利移轉日期分別為九十一年六月二十六日、同年月二十四日，後者簽約日期在前述銷售期間內，雖辦理移轉登記日期較慢，仍屬銷售期間內完成簽約之交易，應算入本件銷售戶數，故原告得請求該三個車位之報酬。
⑻否認被告為原告代墊二十萬元以及十四萬五千九百五十元費用。被告提出十四萬
五千九百五十元之代墊款，為水費、電費、電話費、管理、車位費用、及窗帘清洗費等等，合約第五條第一款，只約定電話費由原告負擔。未約定其餘費用等應由原告負擔，被告主張其代墊支出，並無根據。
三、證據：提出寶璽翡翠委託代理銷售合約書、營利事業登記證、有限公司設立登記表、公司登記文件（含土地所有權狀、建築改良物所有權狀、房屋稅繳款書、公司設立登記預查名稱申請表、營利事業登記案件審查核准通知書、公司章程、股東名簿、經濟部准予登記函、營利事業登記證等）、存證信函各乙件、訂購單十一紙、建物登記謄本四份、請款單三件（以上均影本）為證，並聲請向台中市第二信用合作社向上分社函查該行支票帳戶帳號：九二五九，戶名：乙○所簽發之三張支票正反面影本資料。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：㈠緣原告之法定代理人甲○○以未經設立登記之豐華公司與被告訂立系爭合約，嗣
豐華公司未能獲准設立登記，始告知被告上情，依公司法第十九條規定雖由行為人依該法律行為負其責任，但就民法觀點，豐華公司並無權利能力，系爭契約自屬無效，縱認以未經設立登記之公司名義與他人為法律行為，行為人應自負其責而成為法律行為主體，仍須由嗣後登記完成之公司表示承受或另訂「契約承擔」之契約，該登記完成之公司始能成為該法律行為之主體（最高法院七十一年度台上字第四三一五號判決參見），且該公司之名稱及主體性同一之情形始有適用，本件豐華公司申請設立登記不予核准而遭退件後，甲○○係另案申請原告公司之設立登記，二公司名稱、股東及登記營業範圍均不相同，應非同一體，原告又從未有概括承受之董事會或股東會決議，亦未對被告為承受之意思表示，自不得承受系爭契約之權利義務。
㈡況甲○○嗣後另外申請設立之原告公司僅能經營企劃業務，不能經營銷售業務，
故雙方已合意更改原來之契約，一就企劃部分與原告簽訂委託企劃合約，二為就銷售部分另與甲○○及訴外人吳岳峰簽訂委託銷售合約，並倒填日期，故更改後之二份契約，屬「契約更改」，為契約補訂之性質，符合當事人之真意，不能僅以日期倒填，遽認係通謀意思表示，且契約既經更改，雙方之權利義務自應依更改後之契約內容為準則，至更改前之契約已被更改後之契約所取代，自己失其效力，故原告仍執更改前之系爭合約向被告請求，洵屬無據。況被告與原告嗣後簽訂之委託企劃合約，其委託企劃報酬九十六萬元，扣除被告代墊費用二十萬元，餘款七十六萬元亦已給付完畢，其委託企劃報酬之債權已因清償而消滅，原告自無再向被告請求給付任何報酬之法律上依據。
㈢原告主張嗣後之委託企劃合約及委託銷售合約，係為配合被告報稅之考量而簽訂
，實屬無稽。蓋被告所申報支出報酬之金額愈多，在稅捐上即因成本愈多而愈有利，被告若以系爭合約申報稅捐，可申報達至少三、四百萬元之報酬，若以嗣後簽訂之兩份合約申報，其報酬合計不到二百萬元，縱加計尚未簽訂之委託銷售部分後續合約，亦僅與原訂契約相同，顯然未能節省稅捐，則被告焉有要求原告配合簽訂後二份合約之道理？雙方將系爭契約合意改為後二份合約，屬契約之更改，係基於當事人之真意，並非通謀虛偽而簽訂。而被告與甲○○、吳岳峰之銷售合約，所以僅約定九十五萬八千一百六十元之報酬，係因甲○○、吳岳峰要求分次簽訂合約所致，玆雙方尚有後續之合約尚未簽訂，就報酬之計算已先發生爭執，原告即逕行提起本件訴訟，以至於後續之合約未能簽訂。
㈣原告所稱被告已付款三百二十六萬元，實則其中七十六萬元係支付原告與被告之
委託企劃合約（即九十六萬之報酬預扣二十萬元代墊費用），其餘二百五十萬元係甲○○、吳岳峰向被告借款，而一百萬元支票二張指定受款人為原告乃甲○○及吳岳峰所指定，故係借貸關係，甲○○及吳岳峰於借款時同意以之與其嗣後應得之銷售報酬相抵，與原告毫無干係。
㈤另就原告主張之報酬數額，提出答辯如下：
⒈合約第二條約定超出銷售底價每坪十點五萬元部分，兩方各得二分之一，依代銷
業慣例，係指全部銷售總額之平均價格超過每坪十點五萬元，超過部分始各得二分之一，本件原告銷售總額之平均價格未超出十點五萬元，自不得請求溢價銷售二分之一之報酬；且本件被告為建築業，委託他人代理銷售不動產，該他人所從事者即為不動產經紀業管理條例第四條第六款所定之代銷業務，依不動產經紀業管理條例第十九條：不動產經紀業收取之報酬不得超過該不動產實際成交價金百分之六之強制規定，超過部分自屬無效。至於不動產經紀業管理條例施行細則第二十一條第一項第四款及第三項規定，係指代銷經紀業無庸揭示報酬標準及收取方式而已，與第十九條規定不相干。
⒉合約第二條約定如有裝璜部分另行加價出售，係指本合約計算銷售報酬基礎之「
售價」指房地本身之售價，如有裝璜之戶數，須另外加價出售，但計算報酬之基準仍以未加裝璜費前之原售價為準。原告主張以房地售價加上裝璜費之價格為計算報酬之基礎，顯非可採。此部分有爭執之戶為６Ｅ、、Ｄ、Ｅ、Ｄ、５Ｅ、Ａ、Ａ。
⒊按不動產經紀業可經營不動產之仲介及代銷業務，仲介業務係媒介訂約之機會，
而由當事人自行簽訂契約，固屬居間性質；但代銷業務係指受委託代理銷售不動產，核其性質較類似於委任之性質，原告誤認代銷合約性質為居間，顯非可採。而仲介報酬既著重在其媒介訂約之機會，故其事後解除契約仍得請求報酬尚稱合理；但於代銷之情形，乃著重於不動產最終有無確定成交，獲取價金，因此系爭合約第七條第二項乃約定服務報酬支付方式，係於簽定正式買賣契約後請款百分之五十，交屋完成後再請款百分之五十，故如有退戶之情形，依代銷之性質及解釋當事人真意，當然不得請求報酬，此部分有爭議之戶為５Ｅ。
⒋依合約第六條約定：代銷人原則上不得低於底價出售房地，如欲低於底價出售時
，須特別徵得出售人同意。本件代銷戶其中五戶低於底價，經協議結果，以代銷人同意降低報酬之百分比或減少報酬為前提，被告始同意出售。經雙方協議Ａ、Ａ、地下二樓車位均降為百分之五，Ａ降為百分之四，５Ｅ則減少報酬二十五萬元，原告依百分之六請求，自非可採。
⒌依合約第八條約定：出售人自行售出之部分，計入銷售戶數，但如有特殊狀況不
在此限。被告於簽約當時即言明，股東或地主之保留戶即屬合約第八條之「特殊狀況」，不得列入銷售戶數，６Ｄ戶房屋購買 廖慶敏 係地主 廖慶勇 之弟，自屬合約第八條所稱之「特殊狀況」。
⒍依營業稅法及相關法令，貨物或勞務之價格應包含營業稅，故當事人間如無特別
約定，於合約上所約定之價金或酬金，當然包含營業稅；況吾國交易習慣，商品價格均含營業稅在內，並未如歐美區另加營業稅，此為眾所週知之事，無庸舉證。營業稅法第十六條第一項規定：「第十四條所稱之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務，所收取之全部代價，包括營業人貨物或勞務之價額外收取之一切費用，但本次銷售之營業稅額不在其內」，係指在計算銷售額時，營業稅額當然毋庸計算其內，此非但不能證明營業稅係外加，卻適可證明營業人銷售貨物或勞務之總價，通常包含營業稅在內。故原告主張加計百分之五之營業稅，確屬無據○○○區○○段第七一三八建號所有權人陳橫釗、同區段第七一三九建號所有權人潘
瑞嬌、同區段七一三六建號所有權人廖本存之停車位，由於未如期賣出，故原告公司交回被告出售，並且承諾放棄該部分酬金，故原告不得再行請求。另原告所提附表的車位都是連同房屋一起賣出，而上述停車位均為單獨出售的情形，和附表之車位無關。如上述停車位在附表內，原告再另外請求，則屬重複計算。
⒏綜上所陳，原告得請求之總額為四百零二萬一千四百二十元。又如前所述，原來
豐華公司與被告簽訂之契約經合意更改為二份，但得請求之報酬總額不變，故將與原告簽訂之委託企劃合約報酬約定為九十六萬元，其餘報酬金額則歸入與甲○○、吳岳峰簽訂委託銷售合約（故此部分之銷售合約，僅約定報酬總額，未約定百分比，與更改前之契約不同）。因此本件報酬總額為四百零二萬一千四百二十元（含稅）扣除被告已給付之七十六萬元（九十六萬元預扣二十萬元代墊費用），再扣除被告實際代墊之費用十四萬五千九百五十五元，再扣除甲○○、吳岳峰向被告借支而相抵之二百五十萬元，僅餘六十一萬五千四百六十五元。
三、證據：提出承攬企劃業務合約書、不動產委託銷售契約書、代墊費用明細及收據、請款單、土地及建物權狀各乙件、系爭房地及車位買賣契約各乙件（以上均影本）為證，並聲請訊問證人 陳惠冠 、 周白金 。
理由
一、原告主張：緣原告於公司籌備階段，原定以「豐華廣告事業股份有限公司」（下稱豐華公司）為公司名稱，嗣同年月申請設立登記，因涉及公司名稱與其他公司相同，遂改以「豐碩廣告事業有限公司」為公司名稱補件重新申請而經核准設立登記，而原告於公司籌備階段之九十一年三月一日以豐華公司名稱與被告簽定「寶璽翡翠委託代理銷售合約書」，約定被告委託原告代理銷售系爭房屋，委託銷售期間自九十一年三月一日起至同年八月三十一日止，嗣銷售期間屆滿，原告共銷售寶璽翡翠Ａ、５Ｅ、６Ｅ、Ｄ、Ｅ、Ｄ、４Ａ、５Ｅ、Ａ、Ａ、Ａ、６Ｄ等十二戶及地下室Ｂ２Ｆ編號９、、號之停車位三位，依系爭合約第七條第一項之約定，應按成交價百分之六給付服務報酬，另加計Ａ、
Ｅ、４Ａ等三戶銷售價格超過底價，依合約第二條應給付超過部分二分之一之差價報酬，其中５Ｅ因買受人退屋依雙方協議僅請求二十萬元（此戶成交價九百五十七萬元，原可請求百分之六報酬五十七萬四千二百元），合計被告應給付原告五百九十三萬三千七百五十九元，再加計百分之五營業稅二十九萬六千六百八十八元，合計六百二十三萬四百四十七元，被告僅給付三百二十六萬元（包括報酬七十六萬元及雙方同意列為借支科目之二百五十萬元），尚應給付二百九十七萬四百四十七元，爰依契約之法律關係請求被告給付如聲明所示之金額（詳細計算式如九十二年五月七日補正狀附件一所載），爰依契約之法律關係提起本訴，請求判決如訴之聲明。
二、被告辯以：緣系爭契約係原告之法定代理人甲○○以未經設立登記之豐華公司為契約主體，與被告訂立，然豐華公司既未經設立登記，並無權利能力，系爭契約應屬無效，本件豐華公司申請設立登記遭退件後，甲○○係告知被告上開情事，原告係豐華公司設立登記不予核准後始由甲○○另案申請設立登記之公司，該公司名稱、股東及登記營業範圍與豐華公司均不相同，兩者並非同一體，原告又從未以董事會或股東會決議概括承受豐華公司之權利義務，亦未對被告為承受之意思表示，自不得承受系爭契約之權利義務。況甲○○告知被告豐華公司未經設立登記後，因重新申請設立登記之原告不得經營委託銷售業務，遂合意更改系爭契約，其中廣告企劃部分由原告與被告簽訂委託廣告企劃合約，另由甲○○及訴外人吳岳峰與被告簽訂委託銷售合約，故系爭契約經雙方合意更改後，原告即僅得請求委託企劃合約之服務報酬九十六萬元，而被告已給付完畢（含已給付七十六萬元及預扣代墊費用二十萬元），至於被告另行支付甲○○、吳岳峰二百五十萬元，係被告與甲○○、吳岳峰之借貸關係，與原告無關。況本件若依系爭合約計算委託廣告企劃及委託銷售之服務報酬，原告所計算之報酬數額亦不正確，蓋：⑴Ａ及Ａ（含地下二樓編號車位）、Ａ、５Ｅ等戶，被告係以代銷人降低服務報酬為前提，始同意低於底價出售，即雙方同意Ａ及Ａ（含地下二樓編號車位）服務報酬降為百分之五，Ａ降為百分之四，５Ｅ減少報酬二十五萬元。⑵合約第二條約定銷售價格超出底價雙方各得二分之一，依代銷業慣例，係指全部銷售總額之平均價格超過銷售底價而言，原告銷售總額之平均價格並未超出底價十˙五萬元，自不得請求差價二分之一，且原告係從事不動產經紀業管理條例第四條第六款所定之代銷業務，依同條例第十九條規定，不得收取超過不動產成交價百分之六之服務報酬，故原告請求Ａ、５Ｅ、Ｅ、４Ａ等戶超過銷售底價二分之一之差價報酬，並無理由。⑶又本合約第七條之服務報酬乃以房地本身售價為計算基礎，如有裝璜依合約第二條約定另行加價出售，但服務報酬仍以原售價（不加計裝潢費）為計算基礎，原告以加計裝璜費後之價格計算６Ｅ、、Ｄ、Ｅ、Ｄ、５Ｅ、Ａ、Ａ等八戶之服務報酬，顯非可採。⑷緣代銷業務著重於不動產最終有無確定成交，與不動產仲介著重於媒介締約機會不同，此由合約第七條第二項服務報酬支付方式，係於簽定正式買賣契約後請款百分之五十，交屋完成後再請款百分之五十，故如有退戶之情形，依代銷之性質及解釋當事人真意，當然不得請求報酬，原告請求５Ｅ部分之報酬應屬無據。⑸６Ｄ戶房屋購買廖慶敏係地主廖慶勇之弟，即屬合約第八條不得列入銷售戶數之「特殊狀況」，故原告不得請求６Ｄ之報酬。⑹原告主張加計百分之五之營業稅，並無依據，蓋依營業稅法及相關法令，貨物或勞務之價格應包含營業稅，故當事人間如無特別約定，於合約上所約定之價金或酬金，即包含營業稅在內。⑺停車位三位○○○區○○段第七一三八建號、第七一三九建號、七一三六建號等停車位，惟該部分原告已承諾放棄酬金，即不得再予請求。故本件委託企劃合約及委託銷售合約之報酬總額僅為四百零二萬一千四百二十元，而系爭契約雖經雙方合意更改，但報酬總額不變，即原告與被告簽訂之委託企劃合約之服務報酬僅為九十六萬元，其餘報酬金額均歸入甲○○及吳岳峰與被告簽訂之委託銷售合約。又縱認為原告得請求本件報酬總額四百零二萬一千四百二十元，扣除被告已給付之七十六萬元（九十六萬元預扣二十萬元代墊費用），再扣除被告實際代墊之費用十四萬五千九百五十五元，暨甲○○、吳岳峰向被告借支而相抵之二百五十萬元，原告亦僅得請求六十一萬五千四百六十五元等語。
三、原告主張之右揭事實，已據其提出寶璽翡翠委託代理銷售合約書、營利事業登記證、有限公司設立登記表及公司登記文件（含土地所有權狀、建築改良物所有權狀、房屋稅繳款書、公司設立登記預查名稱申請表、營利事業登記案件審查核准通知書、公司章程、股東名簿、經濟部准予登記函、營利事業登記證等）、存證信函各乙件、訂購單十一紙、建物登記謄本四份為證，被告對於原告之法定代理人甲○○於九十二年三月一日以未經設立登記之豐華公司名義與被告訂立系爭合約，被告共已給付系爭不動產之廣告企劃及銷售服務報酬合計三百二十六萬元（其中二百五十萬元以借支款相抵）等情亦不爭執，惟以前揭情詞置辯。故本件兩造所爭執者乃為：㈠原告是否為系爭合約之當事人，而得依系爭合約請求服務報酬？㈡本件服務報酬數額如何計算？爰就此予以審酌。
四、原告得否為系爭合約之當事人方面：㈠按公司未經設立登記，固不得謂其具有法人之人格，而不得為法律行為之主體。
然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該行為之主體，茍嗣後公司完成登記，並承受此項法律行為者，自此公司即成為法律行為之主體，而公司對於前開法律行為是否承受，得以明示或默示之表示為之，故上開法律行為於公司未經設立登記時，固無從對於上開公司發生效力，然上開法律行為之雙方當事人，如於公司完成設立登記後，仍表明以該公司為法律行為之主體，且該公司亦實際依據該法律行為所生債權債務而為履行行為，即應以該公司為該法律行為之主體。查系爭契約係原告之法定代理人甲○○於九十一年三月一日以「豐華廣告」名義與被告訂立，而契約訂立時並無「豐華廣告」公司，原告之公司名稱為「豐碩廣告事業有限公司」，係系爭契約訂立後之九十一年四月間完成設立登記，此為兩造所不爭執。又原告之法定代理人甲○○於本件契約之當事人欄記載「豐華廣告」，然當時「豐華廣告」未經公司設立登記，即未具有法人之人格，揆諸前揭說明，本應由行為人甲○○就系爭契約所生法律關係自負其責，應堪認定。然甲○○於九十一年三月間，曾以「豐華廣告事業有限公司」為公司名稱，向經濟部商業司提出公司設立登記預查名稱之申請，其審核結果為：「公司名稱涉及同名公司未便准予保留」，該公司所營事業為：「一般廣告服務業、廣告傳單分送業、產品設計業、景觀室內設計業」，並載明「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，此有原告提出之公司預查審查單可憑，而原告公司係甲○○於系爭契約訂立後未久於九十一年四月間申請設立登記，法定代理人為甲○○，其公司名稱「豐碩廣告事業有限公司」，與甲○○前揭公司設立登記預查名稱案件所用公司名稱「豐華廣告事業有限公司」僅一字不同，公司所營事業為：「一般廣告服務業、廣告傳單分送業、產品設計業、景觀室內設計業」，除許可業務外，並得經營法令非禁止或限制之業務，則與豐華廣告事業公司相同，有原告提出之營利事業登記證及公司章程可憑，兩公司復均由原告之法定代理人甲○○申請設立登記，原告主張「豐華廣告事業有限公司」為其原定之公司名稱，且因公司名稱與其他公司相同始予更改為「豐碩廣告事業有限公司」，應堪採信。又系爭契約由甲○○以未經設立登記之「豐華廣告」名義與被告訂立，已如前述，而系爭契約當事人欄記載「豐華廣告」，並無表明股份有限公司或有限公司，雖甲○○另加蓋「豐華廣告事業股份有限公司」之印章，然綜觀其全部內容，雙方對於「豐華廣告」應為股份有限公司或有限公司，對於契約效力應無影響。而本件原告原係以「豐華廣告事業有限公司」為公司名稱，已如前述，原告主張系爭契約係原告之法定代理人甲○○以未經設立登記之原告公司名義訂立，即屬有據。再依被告提出之九十一年八月二十八日請款單之記載，其中請款人欄詳載原告「豐碩廣告事業有限公司」之名稱，銷售之不動產為系爭寶璽翡翠專案Ａ、５Ｅ、６Ｅ、Ｄ、Ｅ、
Ｄ、４Ａ、５Ｅ、Ａ、Ａ、Ａ等不動產，服務報酬按銷售價格百分之六等一定百分比計算，經核其內容與系爭契約第一條不動產標的物、第七條服務報酬之計算方式及附件一銷售物件明細相符，足見系爭契約締結時，雖原告尚未設立登記，然原告嗣後完成設立登記後，雙方即以原告為系爭契約所生權利義務之主體。原告主張其為系爭契約之當事人，即屬有據。
㈡至被告雖另辯以：系爭合約訂立後，雙方已合意更改系爭契約，由兩造簽訂不動
產委託企劃合約，並由被告與甲○○、吳岳峰二人簽訂不動產委託銷售合約云云，並提出不動產委託企劃合約及不動產委託銷售合約各乙件為證。惟按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第一項前段、第二項分別定有明文。查上開不動產委託企劃合約及不動產委託銷售合約係雙方於契約訂立後倒填日期而訂立為兩造所不爭執，且其報酬分別為九十六萬元及九十五萬八千一百六十元，此有上開二紙合約書在卷可憑。然被告自認原告之法定代理人甲○○以「豐華廣告」名義與被告訂立之系爭契約之報酬合計四百零二萬一千四百二十元，被告已給付之金額為三百二十六萬元（包括報酬七十六萬元及雙方列為借支科目之二百五十萬元），足見其報酬高於上開不動產委託企劃合約及不動產委託銷售合約所記載之報酬（各九十六萬元、九十五萬八千一百六十元）；又綜觀上開不動產銷售合約之全部內容，除其中服務報酬約定為九十五萬八千一百六十元，與前揭系爭合約不相同外，其餘內容與系爭合約則無二致，又其定有「銷售底價」及「售價超出底價各得二分之一價金」之約定（合約第二條參照），並就「銷售戶數」（第八條）、「銷售期間之業績」（第三條）為約定，顯見其銷售期間之銷售戶數及業績係屬契約之重要事項，則上開契約第七條僅記載服務報酬「九十五萬八千一百六十元」之固定數額，與上開合約之全部內容顯有矛盾，況被告提出之上開九十一年八月二十八日請款單之服務報酬亦係按銷售價格之一定比例計算，請款人則為原告，已如前述，足見本件契約當事人並無受上開不動產委託企劃合約及不動產委託銷售合約內容拘束之意，則原告主張上開委託企劃合約及委託銷售合約係通謀而為虛偽之意思表示，亦堪採信。故本件上開委託企劃合約及委託銷售合約均為雙方通謀虛偽之意思表示，揆諸首開規定，即屬無效，且雙方當事人為前揭通謀虛偽意思表示，乃隱藏以系爭契約之約定為兩造間權利義務之依據，故原告主張依系爭合約請求給付報酬，應屬有據。
五、玆就本件服務報酬審酌於下：原告主張本件服務報酬六百二十三萬四百四十九元（五百九十三萬三千七百六十一元，另加五%營業稅二十九萬六千六百八十八元），被告認服務報酬僅四百零二萬一千四百二十元，經核雙方差距在於：⑴Ａ、Ｅ、４Ａ等四戶得否依合約第二條請求「銷售價格超出底價雙方各得二分之一」之報酬；⑵６Ｅ、、Ｄ、Ｅ、Ｄ、５Ｅ（第二次銷售，買受人 林省津 ）、Ａ、Ａ等八戶之銷售價格應否加計裝璜費用，以計算合約第七條之服務報酬；⑶５Ｅ（第一次銷售，買受人 蔡惠茹 ）退戶得否請求服務報酬；⑷６Ｄ是否屬於合約第八條所稱「特殊狀況」，而不得列入銷售戶數請求服務報酬？⑸Ａ、Ａ含地下二樓編號車位、Ａ、５Ｅ（第二次銷售，買受人林省津）等戶雙方有無約定減少服務報酬；⑹地下室Ｂ２Ｆ編號９、、號等三個停車位，雙方有無約定原告不請求報酬；⑺本件服務報酬是否應加計百分之五之營業稅。爰分別審酌於後。
㈠銷售價格超出底價各得二分之一部分：查系爭契約第二條約定：「甲乙雙方同意
銷售底價為每坪十萬五千元...甲方授權乙方，訂價超過底價加價出售。售價超出底價部分，甲乙方各得二分之一價金」。原告主張Ａ、Ｅ、４Ａ等三戶銷售價格超出每坪十萬五千元，超出部分金額各221400元、363654元、267628元（詳細計算式如原告九十二年五月七日補正狀，即分別為：⑴Ａ：坪數69.32坪×底價每坪10.5萬元＝銷售底價0000000元；售價0000000－銷售底價0000000元＝221400；⑵Ｅ：坪數75.83坪×每坪10.5萬元＝銷售底價0000000元；售價0000000－裝潢價格330000元－銷售底價0000000元＝363654；⑶４Ａ：坪數69.32坪×每坪10.5萬元＝銷售底價0000000元；售價0000000－銷售底價0000000元＝267628）等情，為被告所不爭執。被告雖辯稱原告須於全部不動產之平均售價超過底價每坪十點五萬元，始能請求超過部分二分之一之價金云云，惟與上開約定之內容不符，應無可採。被告另辯以上開約定違反不動產經紀業管理條例第十九條之規定而屬無效云云，然查該條例第十九條規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收」。所謂經紀業，依同條例第四條第四款之規定，係指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號而言；而經營經紀業者，依同條例第五條之規定，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記。原告之公司業務為一般廣告服務業、廣告傳單分送業、產品設計業、景觀室內設計業及法令非禁止或限制之業務，已如前述，自非不動產經紀業管理條例第四條第四款所稱經營仲介及代銷業務之經紀業，又上開條例第十九條所稱差價，依同條例第四條第九款之規定，係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額而言，而兩造合約第二條約定：「甲乙雙方同意銷售底價為每坪十萬五千元...甲方授權乙方，訂價超過底價加價出售。售價超出底價部分，甲乙方各得二分之一價金」，固對於系爭不動產之銷售價格訂有每坪十萬五千元之底價，惟雙方明定實際銷售價格得高於上開底價，亦得低於上開底價，足見系爭合約第二條所定每坪十萬五千元之「底價」僅係雙方決定本件不動產買賣價格或計算服務報酬時供參考之標準，雙方並無以上開銷售「底價」作為系爭不動產實際買賣交易價格或不動產委託銷售價格之意思合致，則雙方合約第二條關於「銷售價格超出底價部分甲乙方各得二分之一」之約定，亦有別於不動產經紀業管理條例第四條第九款、第十九條所稱「實際買賣交易價格」與「委託銷售價格」之差額有別。故原告既非上開條例所指之經紀業，兩造合約第二條復非關於不動產「實際買賣交易價格」與「委託銷售價格」差額所謂「差價」之約定，被告辯稱原告請求之服務報酬違反同條例第十九條之約定，即屬無據。從而，原告就Ａ、Ｅ、４Ａ等三戶房屋，請求銷售價格高於銷售底價部分二分之一之報酬，即各110700元、181827元、133814元，即屬有據。
㈡裝璜價格部分：查兩造合約第七條約定「甲方（即被告）同意給付乙方（即原
告）服務報酬，為代理銷售期間所售之房地三戶以下5.5%，十二戶以下6%，十三戶以上6.5%計」、「服務報酬支付方式：甲方同意於訂戶簽訂正式買賣契約後，由乙方當月開立發票向甲方請款....」，係以系爭不動產買賣契約所載買賣價格之一定比例計算服務報酬，並未扣除合約附件一所載之裝潢費用。再依原告於九十二年五月七日補正狀之附件所載，本件不動產之買賣價格已加計上開裝璜費用，系爭不動產之裝璜費用分別為：⑴６Ｅ：63.5萬元；⑵Ｅ：42.2萬元；⑶Ｄ：30萬元；⑷５Ｅ（第二次銷售，買受人林省津）：260萬元；⑸Ａ：
31萬元；⑹Ａ：50萬元，核與系爭合約附件㈠房屋坪數暨價格表所載相符，而該部分金額少則數十萬元，多則數百萬元，顯然足以影響系爭不動產買受人訂立買賣契約與否之決定，故本件合約第七條之服務報酬，應解為無庸扣除系爭不動產裝璜費用，始符契約當事人之真意。被告辯稱本件服務報酬之計算基礎，應扣除裝潢費用不予列計云云，則屬無據。
㈢５Ｅ退戶之報酬二十萬元部分：查兩造合約第八條約定：「雙方同意本契約書所
指『售出』，應包括銷售有效期間內完成簽約之下列交易」；再依前開合約第七條「服務報酬...為代理銷售期間所售之房地三戶以下5.5%，十二戶以下6%，十三戶以上6.5%計」、「服務報酬支付方式...於訂戶簽訂正式買賣契約後，由乙方當月開立發票向甲方請款....」之約定，足見雙方關於系爭合約服務報酬，係以銷售期間完成簽約之交易計算銷售戶數，並依合約第七條所定一定比例計算服務報酬，故買受人於完成簽約後復因故解除契約，對於原告已得請求之服務報酬應無影響。原告主張系爭５Ｅ房地（第一次銷售，買受人蔡惠茹）銷售價格九百五十七萬元（訂單價格九百七十三萬元，扣代收水電裝設費十六萬元），惟買受人嗣後退屋等情，為被告所不爭執，則依上開合約第七條之約定，原告得請求按銷售價格百分之六計算之服務報酬五十七萬四千二百元，原告以雙方協議僅請求二十萬元為由，就此部分僅請求二十萬元，亦無不合。
㈣被告自行售出之６Ｄ部分：查合約第八條約定：「甲方自行售出之部分...乙方
計報酬，亦計入銷售戶數，但如有特殊狀況則不在此限。」被告主張本件６Ｄ係被告自行售出，其買受人廖慶敏為本件不動產土地所有人廖慶勇之弟等情，為原告所不爭執，而證人周白金於九十二年五月二十九日本院言詞辯論期日到庭結證稱：６Ｄ部分因股東有７Ｄ房屋，希望保留上下樓層之６Ｄ房屋，原告已同意該部分不請求服務報酬等語，再依原告提出之系爭不動產請款單，亦未記載６Ｄ房屋之服務報酬，故證人周白金上開證詞應為可採。被告辯稱上開情形係屬合約第八條之「特殊狀況」，不得列入銷售戶數等語，即屬有據。
㈤地下室Ｂ２Ｆ編號９、、號等三個停車位之服務報酬方面：查證人周白金於
上開期日結證稱：「兩造訂約時，被告要求原告必須將車位一併賣出，但一開始原告賣了六戶，只賣出一個車位，被告還告訴原告這樣不行，原告因此打電話給我，因為我和住戶比較熟，原告拜託我來找住戶將Ｂ２Ｆ編號９、、號等三個停車位賣出，說車位的酬金他放棄」等語。而依兩造契約第二條「銷售底價每坪10.5萬元...」、第七條「服務報酬為代理銷售期間所售之房地三戶以下5.5%，十二戶以下6%，十三戶以上6.5%計」之約定綜合觀之，系爭契約顯係以房屋為主要標的，合約附件二之地下室停車位應與房屋一併銷售，故證人周白金證稱原告因未能將地下室Ｂ２Ｆ停車位一併售出而請求其代為處理，並表明不請求車位酬金，應為可採。再依原告提出之系爭不動產請款單，亦未記載上開地下室停車位之服務報酬。故被告抗辯原告不得請求該部分報酬應屬有據。
㈥Ａ、Ａ（含地下二樓編號車位）、Ａ、５Ｅ等戶降低服務報酬方面：被
告辯稱低於底價出售雙方協議降低服務報酬等情，業據提出原告不爭執為其製作之請款單乙件為證，核與證人陳惠冠於九十二年三月二十五日到庭結證內容相符，再依契約第六條第四款約定：「低於底價出售，經甲方同意」等語。再依原告九十二年五月七日補正狀附件一所載，系爭Ａ、Ａ（含地下室Ｂ２Ｆ編號車位）、Ａ、５Ｅ（第二次銷售，買受人林省津）之銷售價格分別為0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，而上開房地如依兩造合約之銷售底價出售，其售價分別為：⑴Ａ0000000元（計算式：坪數69.36坪×底價每坪10.5萬元＝銷售底價0000000元）；⑵Ａ（含地下室Ｂ２Ｆ編號車位）0000000元（計算式：坪數69.32坪×底價每坪10.5萬元＋裝潢價格310000＋車位0000000）；⑶Ａ0000000元（計算式：坪數63.55坪×每坪10.5萬元＋裝潢價格500000元＝0000000）；⑷５Ｅ00000000元（計算方式坪數75.83坪×每坪10.5萬元＋裝潢價格0000000元），足見其實際出售價格與系爭合約所定銷售底價差異甚為懸殊，衡情被告應不致同意原告以上開價格出售而請求合約約定原服務報酬，故證人陳惠冠上開證詞即屬可信。被告抗辯原告此部分原告可得請求之服務報酬應分別降為Ａ、Ａ（含地下室Ｂ２Ｆ編號車位）均百分之五，Ａ百分之四，５Ｅ減少報酬二十五萬元應堪採信。
㈦百分之五之營業稅部分：查兩造關於系爭合約服務報酬，係依合約第七條、第二
條計算，並無另行加計百分之五之營業稅之約定，又營業稅法僅係就在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物應課徵營業稅之依據，不得作為貨物之銷售、勞務及進口貨物之當事人契約中其銷售額、服務報酬應否另行加計營業稅之依據，故當事人依契約關係請求給付貨物銷售價金或勞務報酬，僅於雙方另有約定或依交易習慣可認為應加計百分之五營業稅時，始得請求加計營業稅。而契約當事人是否有此項約定或是否有此交易習慣，即應由主張此項有利於己事實之當事人負舉證之責。原告主張本件服務報酬應加計百分之五之營業稅，並未就此事實提出相符之證據，故原告之主張即不足採。
㈧綜上所述，原告請求本件服務報酬，除其中：①６Ｄ、地下室Ｂ２Ｆ編號９、
、號等三個停車位不得請求服務報酬；②Ａ、Ａ（含地下二樓編號車位）、Ａ、５Ｅ等戶應分別降低服務報酬為Ａ、Ａ（含地下室Ｂ２Ｆ編號車位）均百分之五，Ａ百分之四，５Ｅ減少報酬二十五萬元；③且不得請求加計百分之五營業稅外，其餘主張均屬有據，亦即，原告於九十二年五月七日補正狀附件一Ａ之服務報酬應調降為317311元（計算式：0000000×5%）、Ａ（含地下二樓編號車位）之服務報酬應調降為415000元（計算式：0000000×5%）、Ａ之服務報酬應調降為257188元（計算式：0000000×4%）、５Ｅ應降為340148元。是本件服務報酬按上開方式計算後，合計為四百九十二萬三千六百五十六元。
六、本件服務報酬為四百九十二萬三千六百五十六元，而本件原告自認被告已給付三百二十六萬元，經扣除後僅餘一百六十六萬三千六百五十六元。被告另辯以曾為原告代墊水費、電費、電話費、管理、車位費用、及窗帘清洗費等費用，合計十四萬五千九百五十元費用，並提出收據多紙為憑。惟查上開費用，除其中電話費原告自承依合約第五條第一項：「乙方負責本案之銷售業務及廣告費、廣告企劃費、銷售人員薪資獎金、電話費、雜支費用及其他相關事項之執行。」之約定應由原告負責，且該部分之單據詳載電話用戶號碼、日期及金額，堪信真正，是該部分金額合計四萬三千一百八十七元應於本件服務報酬中扣除外，其餘部分因未能認原告有給付之義務，被告辯稱應予扣除，則屬無據。故本件服務報酬經扣除被告已給付之三百二十六萬元及電話費四萬三千一百八十七元後，合計一百六十二萬零四百六十九元。故原告依契約之法律關係，請求被告給付一百六十二萬零四百六十九元，即屬有據；逾此部分則屬無據，應予駁回。又原告請求加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經核其勝訴部分，原告請求之意思表示於九十一年十一月二十一日言詞辯論期日足認已到達被告，故自該日之翌日即同年月二十二日起之遲延利息部分為有理由，應予准許，逾此部分之遲延利息則應予駁回。
七、從而，原告依契約之法律關係請求被告給付如主文第一項所示金額及遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，茲就原告勝訴部分，各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，業已失所附麗，自應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘之主張與舉證，經核均與本院前揭認定無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官林慧貞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月十九日~B法院書記官