裁判字號：臺灣桃園地方法院100年易字第456號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：偽造文書
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度易字第456號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告夏文傑選任辯護人袁健峰律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16953號），本院判決如下：
主文夏文傑從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上做成之文書，足以生損害於公眾及他人，共三十七罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、夏文傑係址設桃園縣桃園市○○路○○○號「 芯佑 診所」之醫師，為從事醫療業務之人，而使 蒂諾斯 （即STILNOX）係第四級管制藥品，須有醫師處方箋始能購買，且開立 使蒂諾斯 之藥局或診所應將使用情形登入簿冊，以利管理管制藥品之流向。夏文傑明知 沈沅滸 、 陳雅琳 （原名 陳雅虹 ）於附表所示時間，未曾至「芯佑診所」看診及自費購買使蒂諾斯，竟基於業務上文書登載不實之犯意，於附表所示日期，在該診所內輸入虛偽門診診療紀錄並開立處方箋，由不知情之受僱行政人員將其中一聯黏貼於病歷記錄中，記載沈沅滸、陳雅琳於附表時間，前往該診所看診及自費購買如附表所示使蒂諾斯顆數之不實紀錄共37次，致生損害主管機關對於醫療管理之正確性及沈沅滸、陳雅琳本人之權利。嗣因病患家屬向桃園縣政府衛生局陳情「芯佑診所」有不當給藥之情形，桃園縣政府衛生局人員遂於98年6月20日前往「芯佑診所」稽查，經抽查「芯佑診所」開立使蒂諾斯之病歷後循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100年度台上字第4613號判決意旨參照。
查證人陳雅琳於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認屬適當，應有證據能力。
㈡再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之
陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人 連恆榮 於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則證人連恆榮於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。又得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人陳雅琳、沈沅滸、 盧秀蘭 、 鄭斐勻 、 李文琴 於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護人亦未傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人陳雅琳、沈沅滸、 林秀娥 、盧秀蘭、鄭斐勻、李文琴之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人陳雅琳、沈沅滸、林秀娥、盧秀蘭、鄭斐勻、李文琴於前揭偵查中之證述採為證據。
二、事實認定㈠訊據被告夏文傑固坦承有於附表所示之時間開立處方箋予病
患沈沅滸、陳雅琳，並黏貼於沈沅滸、陳雅琳之病歷，記載沈沅滸、陳雅琳因睡眠障礙之症狀，以自費身分購得如附表所示之使蒂諾斯，惟矢口否認有何業務登載不實之犯行，辯稱：伊是依照看診之情形開立處方箋，以「芯佑診所」當時之行政作業，對於自費身分之病患只有請求病患填寫身分資料，而未核對證件，尤其每日看診病患眾多，病患是否為本人，伊實在無法確認，雖不能確定當時是否為沈沅滸、陳雅琳本人求診，但當時確實有病患讓伊看診，伊才會開立處方箋製作病歷，並無業務登載不實之情形云云。被告之辯護人則以：現行法規本無要求診所查核自費病患之身分，依證人即診所及藥局人員所述，「芯佑診所」原本確實沒有核對病患真實身分，惟自此次事件後已加強管理；而「芯佑診所」就使蒂諾斯之每顆售價為15元，比市價20至30元便宜，如係為販售使蒂諾斯以牟利，身為醫師之被告有相當之社會地位與評價，何必為此零頭牟利？且依公訴人所指沈沅滸之病歷而言，如被告有心虛捏病患看診，何須一次僅開立10顆、20顆，大可一次開立大量，以避免繁瑣；又被告開立之使蒂諾斯劑量雖有高於健保給付標準，但未與醫學標準相悖，不得認有不當給藥之情形；再者，依「芯佑診所」看診及取藥流程，被告根本沒有虛構病歷及處方箋以取得使蒂諾斯之可能；故無從認定被告確有業務登載不實之犯行云云。
㈡經查：
⒈被告為「芯佑診所」之醫師兼負責人，而使蒂諾斯為第四級
管制藥品，屬醫師處方藥，但未限制開立處方之特約醫院類別及醫師科別，雖未領有管制藥品登記證，但「芯佑診所」並無聘僱藥事人員，所以由配合之慈安藥局做申請，領有管制藥品登記證之藥局或診所就有資格購買、轉讓、依據處方箋使用使蒂諾斯等情，經證人即稽查時之桃園縣政府衛生局藥政科科長連恆榮於審理中證述無訛（本院卷第52頁反面），並有行政院衛生署中央健康保險局99年11月19日健保審字第0990038570號函說明三、行政院衛生署食品藥物管理局10
0年12月22日FDA管字第1000079980號函說明四附卷可查（偵卷第124頁，本院卷第79頁正反面）；故被告為醫師，配合領有管制藥品登記證之慈安藥局，本可開立使蒂諾斯之處方箋，合先敘明。
⒉另「芯佑診所」之病歷係由被告製作處方箋，列印出來後，
由診所護士撕下來後，請病患拿去隔壁的慈安藥局拿藥，隔天護士再將處方箋黏貼在病歷上，蓋上被告之印章等情，為被告所坦承，核與證人即「芯佑診所」之工作人員鄭斐勻、李文琴於偵訊中證述相符（偵卷第114至117頁），並有扣案之證人沈沅滸、陳雅琳之「芯佑診所」病歷在卷可稽（偵卷第80至84頁）。是證人沈沅滸、陳雅琳之「芯佑診所」病歷係由被告製作無誤，首堪認定。
⒊惟證人沈沅滸於偵訊中證稱：伊僅有去「芯佑診所」看過一
次診，是自費的，當時是去拿安眠藥，因為當時要多拿一些劑量，醫師就告訴伊需要自費，初診的時候伊有填寫資料，記得只去過一次，伊常常去大陸，也不常在桃園等語（偵卷第88至90頁）。另證人陳雅琳則於警詢及偵訊中證稱：伊未曾到「芯佑診所」看診，也沒有自費購買過使蒂諾斯等語，其在警詢中更稱：病歷上所登載之資料，除了姓名、身分證字號以及生日是正確的以外，電話跟地址都不正確等語（偵卷第12頁正反面、75至76頁）。是證人沈沅滸除了首次看診因確認有自行填載個人資料，故有前往看診，但除此之外，於病歷鍾記載如附表所示之28次日期，應無前往看診；而證人陳雅琳根本沒有至「芯佑診所」就診過；依證人沈沅滸、陳雅琳所述，並參以兩人之「芯佑診所」病歷（偵卷第80至
84頁），除了證人沈沅滸之「芯佑診所」病歷上記載首次看診日期為97年8月29日，當日證人沈沅滸確有前往「芯佑診所」就診，足認該次紀錄應為屬實以外，證人沈沅滸、陳雅琳之病歷黏貼有兩人分別於附表所示之日期前往就診、並以自費方式購買如附表所示劑量之使蒂諾斯的處方箋，其記載顯與事實不符。
⒋另證人沈沅滸於97年12月8日下午2時10分出境前往香港，
於同年月22日晚間11時40分始返回入境等情，亦有證人沈沅滸之法眼系統之入出境資料結果1紙在卷可證（偵卷第59頁），然「芯佑診所」之病歷卻有證人沈沅滸有於97年12月20日有前往看診並以自費領取20顆使蒂諾斯的處方箋，益證證人沈沅滸之「芯佑診所」病歷有記載不實之處。
⒌從而，被告業務上所製作之證人沈沅滸、陳雅琳之「芯佑診所」病歷，確有登載不實之事實，堪以認定。
㈢被告辯稱病歷上所記載的時間，確實有病患「沈沅滸」、「
陳雅琳」前來看診，但因自費病患不查核身分，故無法得知病患確實是否為「沈沅滸」、「陳雅琳」本人云云。惟查：⒈被告於警詢中供稱：對於證人陳雅琳之身分證照片並沒有印
象，而證人沈沅滸比較常來，印象中比較胖，身分證照片中人並非看診的對象等語（偵卷第8頁）；另於99年8月18日偵訊中供稱：伊有看過「陳雅琳」（陳雅虹）這個病人，但名字跟人不一定對得到，記得是一個年輕女子約20來歲，有雀斑，伊也知道「沈沅滸」來看過很多次，不知道為何證人沈沅滸說只來看過一次，病歷貼上去代表一定有一個人來看診等語（偵卷第97至98頁）；再於本院準備程序中供稱：如對病人有特別印象可能是外觀特殊，或是私下有比較多互動，例如病人有比較多發問，本件印象中「陳雅琳」是臉上長滿雀斑的年輕女子，其他不記得，「沈沅滸」的名字有印象，但不記得本人，除非有特殊長相，如果這兩位讓伊現場看，應該不記得等語（本院100年度審易字第454號卷第37頁）；另於本院審理中供稱：對兩位證人並不記得詳細狀況，只知道確實是有「沈沅滸」、「陳雅琳」兩人來看診等語。被告起初尚能描述前來看診的「沈沅滸」、「陳雅琳」之長相，且對從未前往就診之證人陳雅琳的長相較有印象，顯為可疑，但被告後來即改稱並無太大記憶；又依證人沈沅滸之「芯佑診所」病歷觀之，證人沈沅滸於97年8月29日首次至「芯佑診所」就診之外，再自97年9月29日至98年6月23日間，於附表所示之時間共前往「芯佑診所」就診28次，如病歷記載屬實，證人沈沅滸平均每個月至「芯佑診所」看診約
3次左右，次數十分頻繁；而依證人陳雅琳之「芯佑診所」病歷所載，證人陳雅琳則於97年8月23日至98年6月1日只，共前往「芯佑診所」看診9次，每個月約前往1次，兩人就診之頻率均非低；以「沈沅滸」、「陳雅琳」頻繁之就診次數而言，被告推稱全無印象，顯難交代；且桃園縣政府衛生局於98年6月20日前往稽查後，以「芯佑診所」之病歷記載，證人沈沅滸尚有於98年6月23日前往看診，既然「芯佑診所」甫因開立使蒂諾斯提供病患自費購買有不正常情形而遭稽查，如真有病患「沈沅滸」前來看診，並自費購買使蒂諾斯，被告應當會多加留意，而被告竟然僅對於證人沈沅滸的名字有印象，顯悖於常情。
⒉另參以證人陳雅琳、沈沅滸之「芯佑診所」病歷所載，兩人
各次均為自費購買使蒂諾斯，但渠等身分欄竟均記載「健保」，尤其證人陳雅琳之病歷的病歷號欄竟為空白等情，有證人沈沅滸、陳雅琳之「芯佑診所」病歷可參（偵卷第80至84頁）。雖被告對此解釋係因電腦設計初診的身分欄均預定為健保，如掛號人員沒有更改，就會顯示為健保身分，病歷號欄原先預設即為空白，須列印後再自行填入，所以陳雅琳之病歷應是漏填云云（本院卷第113頁反面至第114頁）；然縱使身分欄係未更改而顯示為健保身分，但病歷號碼應係診所整理、歸檔病歷之重要資訊，而依病歷所示，「陳雅琳」就診次數亦有9次之多，竟還會有漏載之情形，實難想像，顯見內有隱情。
⒊證人即「芯佑診所」行政人員鄭斐勻於偵訊中證稱掛號流程
為：初診病患會請病患先填基本資料，然後伊會照病患資料輸入電腦建檔，完成掛號程序，複診的話，就會先問對方有無來過，照對方講的資料掛號，自費的病患就會確認對方的出生年月日及名字，健保病患則是拿健保卡刷機器，機器就會顯示資料，而掛號的費用以年齡區分，除了不超過3歲跟70歲以上的病患，掛號費都是150元，自費則不收掛號費，而是依藥單上的金額收取費用，如果之後要申請用健保給付，則是用健保押金300元，自費基本上會貴100多元等語（偵卷第115頁）。證人即「芯佑診所」行政人員李文琴則於偵訊中證稱掛號流程為：初診自費的話要填基本資料，填姓名、電話、出生年月日及地址，然後建入電腦，由醫師看診，健保初診的話，基本資料只要寫電話及地址，其他資料IC卡會有，費用的部分，掛號費原則上是150元，自費的部分是看處方箋寫多少就算多少，如果自費之後要申請退費，要事先說要用押單，一個禮拜內可以申請，沒有事先講就不行退費，因為電腦已經記載為自費身分，不能更改，自費身分的病患以前不須查核證件，但從1、2年前開始，不管自費或健保都需要看證件等語（偵卷第116頁）。故以「芯佑診所」自費病患之掛號流程及收費來看，在附表所示之期間，「芯佑診所」對於自費病患尚不需查驗證件無誤；雖經查醫療法規並無相關規範要求診所查核自費看診病患之真實身分，有桃園縣政府衛生局100年5月11日桃衛醫字第1000046374號函說明二卷可按（本院卷第7頁），故「芯佑診所」未對自費病患查驗證件，固難逕認有何違誤，但基本上自費病患負擔的費用較健保病患高，理論上在健保給付範圍內，一般人都會選擇使用健保，使用自費購買使蒂諾斯應屬有特別需求之特例，但以「芯佑診所」之開立使蒂諾斯情形，自費購買使蒂諾斯之病患顯不在少數，又如後所述，98年6月20日經桃園縣政府衛生局到「芯佑診所」稽查而抽驗之病歷，自費購買使蒂諾斯之病歷亦經常有身分不明之狀況，確實有可議之處。復參以證人沈沅滸、陳雅琳於97年6月1日至98年8月31日均有多次以健保身分就醫之記錄，有行政院衛生署中央健康保險局100年11月23日健保桃字第1003015820號函暨檢附資料附卷可參（本院卷第72至76頁）。堪認證人沈沅滸、陳雅琳平日就診習慣應多以健保身分就診，卻在「芯佑診所」就診就一律改用自費身分，亦有不合常理之處。
⒋又桃園縣政府衛生所於98年6月20日、同年月25日至「芯佑
診所」查核，並抽查「芯佑診所」開立使蒂諾斯之處方箋及病患病歷共14份，經桃園縣政府衛生局於同年月25日、30日以電話查訪，竟有多達13人之電話為空號或暫停使用，有2人之身分證字號錯誤，另有8人根本未提供身分證字號等情，則有桃園縣政府衛生局98年7月6日桃衛藥字第0980006805號函暨所附個案追蹤情形調查表附卷可參（偵卷第17至18頁）；足認「芯佑診所」開立使蒂諾斯之病歷，顯示病患資料有極高比例的異常現象，縱使「芯佑診所」對於自費病患不仔細核對身分，但以一般人就醫之情況，並不會故意留下錯誤資訊，以防醫療院所有重要事項臨時通知而無法聯繫，又僅是抽驗開立使蒂諾斯之病歷，就有如此大的異常比例，其異常情形難認係偶然漏載。以上開種種不合理之情形，是否真如被告所述，確實有「沈沅滸」、「陳雅琳」前來看診，實屬有疑。
㈣辯護人另以「芯佑診所」之領藥程序，被告並無虛捏有人看
診，以利於處方後取得用藥之可能，何況以「沈沅滸」之病歷觀之，如被告有意要以虛構病歷及處方箋以取得使蒂諾斯，何必要一再虛構高達28次，每次僅開立10顆、20顆，以牟小利，核與事理不符云云。經查：
⒈證人即當時擔任桃園縣政府衛生局食品藥政科科長連恆榮於
偵訊中證稱：使蒂諾斯是治療失眠的藥物，健保有給付，且健保局有控制管理用量，要符合一定的病症才能申請，不然要自費，自費這一塊也會了解醫師開藥用量，符不符合病症需求，但並人很多會認為健保開的量會不足，所以跟醫師多要，如果醫師不想受到健保限制，所以改開自費，法條上並沒有違規，但可能有其他病人的使蒂諾斯需求量比較大，不管是自費或健保，都容易被稽查，所以就找人頭沒有去看診，但掛在他名下，假裝人頭有去診所看診，再開立使蒂諾斯，稽查時也有看過這樣的情形等語（偵卷第105至106頁）；另於本院審理中證稱：因為使蒂諾斯這類的管制藥品需要在食品藥物管理局做電腦登載，就是要將每日使用情形登入簿冊，每年亦需一次到網路上登錄，而藥政科就診所或藥局使用使蒂諾斯之狀況會去了解簿冊登載狀況，原則上是年度例行查核，如果有疑義的部分就會去現場了解，本件是民眾陳情其太太自費購買使蒂諾斯，所以到現場查核，拿到具體的處方箋跟病歷，而病歷尚記載的病患資料有多述措誤之處，但 陳榮富 是有正確電話、身分證字號，經聯繫後亦表示確實有到「芯佑診所」自費看診拿藥，伊先前在偵訊中指稱有發現用人頭病患開立使蒂諾斯，是發現有醫師用病患名字去開處方箋，藥品流向可能會有問題，醫師自己取得使蒂諾斯後自己轉售或交付他人是其中一個可能性等語（本院卷第52至55頁反面）。故桃園縣政府衛生局在實行稽查時，確實有發現醫師以人頭病患之名義開立使蒂諾斯，足認實務上確實有此例。
⒉雖辯護人以「沈沅滸」之病歷為例，認醫師如有意拿取使蒂
諾斯，大可一次大量開立，不須每次開立少量，而連續開立28次，更無為賺取些許價差而配合他人之必要；然以實務上來講，並不乏以其他病患名義但每次只開立自費20粒或30粒，以提供其他有大量需求之病患使用的案例（本院卷第122至123頁），而且以「陳雅琳」之病歷觀之，有3次是一次自費購買100顆、有3次是一次自費購買60顆，顯係被告確有一次開立大量使蒂諾斯之情形，益顯辯護人此部所辯之立理不足。又辯護人另舉病患陳榮富是確有其人，也有一次開立10顆、20顆之情形（偵卷第35至36頁），但病患陳榮富之病歷是桃園縣政府衛生局98年6月20日稽查時，抽檢到唯一一份資料正確、也確實有前往「芯佑診所」看診之病歷，而「沈沅滸」、「陳雅琳」之病歷記載既有前述異狀，故辯護人以該份正確之病歷為其他出現異常之病歷合理化，亦不足採。
⒊另證人即「芯佑診所」藥劑師盧秀蘭雖於偵訊中證稱：慈安
藥局是在「芯佑診所」隔壁，拿藥的程序是病患拿處方箋到藥局，再由藥局拿藥給病患，而使蒂諾斯須有醫師處方箋才可拿取，而健保與自費之病患，領藥程序並無差別，會看一下年齡、性別再給藥，並沒有私下販賣使蒂諾斯等語（偵卷第95至96頁），是以證人盧秀蘭之陳述，須有醫師處方箋才能領取使蒂諾斯，故無法私下領藥無訛；然證人盧秀蘭係與「芯佑診所」有合作關係之慈安藥局的藥劑師，故與被告有利害關係，其證詞恐有所迴護，又被告為「芯佑診所」之負責人，是否亦須與其他病患以相同程序領取藥品，尚無法得知。
⒋況且，以前述實務案例而言，既然確實會有此類情況發生，
醫師是否僅係為牟取小利而為業務登載不實之犯行，已無從得知，辯護人以被告身為醫師，無須為牟利而為此犯行為被告辯護，亦難為採。
㈤另使蒂諾斯為第四級管制藥品，其成分為zolpidem，依「全
民健康保險藥品給付規定」之內容，「非精神科醫師、神經科專科醫師若需開立本類藥品，每日不宜超過一顆，連續治療期間不宜超過6個月。若因病情需長期使用，病歷應載明原因，必要時轉精神科、神經科專科醫師評估其繼續使用的適當性」、「對於首次就診尚未建立穩定醫病關係之病患，限處方7日內安眠藥管制藥品」，有全民健康保險藥品給付規定在卷可參（偵卷第124至125頁）。雖辯護人以上開「全民健康保險藥品給付規定」係於98年5月1日實施，且攸關全民健保整體醫療資源分配等制度面考量，不能做為衡量處方是否濫用之標準，並引用期刊中指出，「建議睡前給予10mg（即1顆用量），若效果不佳之情形增加用量至20mg」、「若劑量未高過建議劑量2倍，在排除其他可能的失眠原因後，可繼續進行治療，但建議每三個月仍應針對病人的失眠原因、睡眠衛生、生活習慣等進行一次詳細評估」，足證長期用藥之患者，必要時投與20mg/日用量，仍屬醫學上之適當處置云云（本院卷第118至119頁）。惟查：
⒈被告自承其主要看診的科目為內兒科（本院卷第112頁反面
），故被告並非精神科醫師，揆諸上開「全民健康保險藥品給付規定」內容，其開立使蒂諾斯用量每日不宜超過1顆，且對病患的連續治療不宜超過6個月，又首次就診限處方7日內之管制藥品；然自證人陳雅琳之「芯佑診所」病歷記載（偵卷第80頁），「陳雅琳」於97年8月23日因睡眠障礙首次就診時，被告即一次開立每日2顆、50日份共100顆之使蒂諾斯，由「陳雅琳」自費購買之，其後就診期間已達約9至10個月，證人沈沅滸之「芯佑診所」病歷則記載「沈沅滸」之就診期間亦已達9至10個月，但被告均未轉介由精神科醫師繼續治療，被告之做法確實與上開「全民健康保險藥品給付規定」之內容大相逕庭；雖「全民健康保險藥品給付規定」係於98年5月1日始實施，但使蒂諾斯係於86年7月1日即列入健保給付犯為，迄97年7月全民健康保險爭議審議委員會已建議行政院衛生署中央健康保險局研擬安眠藥物使用期限、用量等以減少濫用，故於98年4月9日公告上開給付規定，此有行政院衛生署中央健康保險局99年11月19日健保審字第0990038570號函說明二附卷可按（偵卷第124頁），被告亦於偵訊中供稱：健保給付之使蒂諾斯，每天只能開立1顆，如果一天要2顆就只能自費購買等語（偵卷第118頁），足認被告於開藥當時早知有相關限制規定，不因上開「全民健康保險藥品給付規定」於98年5月1日始施行而有異，故被告開立使蒂諾斯之用量亦確實與健保給付規定不符，已足堪認定。
⒉辯護人雖指出每日用量2顆尚不屬濫用，以前述期刊內容而
言，固非無見，惟依「芯佑診所」病歷記載，「沈沅滸」、「陳雅琳」之就診期間均超過半年以上，堪認有長期用藥的情形，然兩人之病歷均僅黏貼有處方箋，每次對於症狀的記載亦僅有「睡眠障礙」4字，依期刊內容建議，醫師宜對於病患之其餘生活習慣、症狀輕重為詳細評估，但被告於病歷中全無描述，難認被告係於評估後始認定病患「沈沅滸」、「陳雅琳」有提高用藥劑量之必要，且「沈沅滸」、「陳雅琳」真有大量長期用藥之情形，被告更應引介至精神專科治療，始符常情；尤以被告在「陳雅琳」首次就診即開立100顆之大數量，卻未特別描述為何需要一次開立大量用藥，益顯被告開立使蒂諾斯與常規迥異。
⒊查被告於97年8月21日經桃園縣政府衛生局實地稽核，認被
告涉有醫療不當使用管制藥品經送行政院衛生署醫療使用管制藥品審核委員會（現更名為行政院衛生署食品藥物管理局醫療使用管制藥品審核會），結果為函告被告改善其用藥行為等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年12月22日FD
A管字第1000079980號函說明四可查（本院卷第79頁反面），經被告說明係因開立使蒂諾斯給病患時，未確實注意給藥期間，導致病患於期間內再次看診仍為處方給藥（給予10天藥量，但於未滿10天之際，即再來看診而拿藥）（本院卷第87頁），而參以本件「沈沅滸」、「陳雅琳」如附表所示之就診期間及自費購買使蒂諾斯數量，「沈沅滸」部分，97年
9月29日開立10顆使蒂諾斯（即5日份用量），但旋於3日後即97年10月2日又開立10顆使蒂諾斯，「陳雅琳」部分於97年8月23日開立100顆使蒂諾斯（即50日份用量），但於97年10月3日即間隔約40日後，又開立100顆使蒂諾斯（即50日份用量），又於97年11月6日即間隔約30多日，復開立60顆使蒂諾斯（即30日份用量），的確有前述用藥行為不當之情狀。惟縱然被告有前述用藥不當之情形，亦應由行政主管機關另行處理，而與本件被告有無於病歷業務登載不實之犯行無直接關聯，不應以此做為認定被告有無業務登載不實犯行之依據。
㈥綜上所述，雖本院對於被告有無用藥不當之情形無從置喙，
但被告於業務上製作之「沈沅滸」、「陳雅琳」病歷確實有登載不實之處，且被告及其辯護人所辯均不足採，是本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告夏文傑所為係犯刑法第215條業務上文書登載不實罪
，共37罪。被告所犯上開37罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌使蒂諾斯為第四級管制藥品，基於用藥安全之考量應
配合管制藥品之規定給予登錄及管理，惟被告竟在未實際前往看診之病患病歷上，記載有看診並自費購買使蒂諾斯，被告身為醫師，竟罔視相關醫療法規，恣意為病歷不實之登載，其心可議，所為誠屬不該；又犯後始終否認犯行，態度非佳；惟念及並無前科，素行尚佳，兼衡其智識程度、犯罪之動機及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，並分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
㈢按刑法於98年12月30日修正公布第41條第8項規定：「第1
項至第4項及第7項規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，刑法施行法亦於同日修正增訂第3條之3規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，據此，98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定，就00年0月0日生效施行前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用，而無須為新舊法之比較適用。本件係於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項施行「後」始為裁判，法無明文，本應回歸刑法第2條第1項為「從舊從輕」比較適用，然被告行為時之刑法第41條第
2項，因違憲而於98年6月19日經大法官釋字第662號解釋宣告失效，是本件裁判時已無「行為時之法律」可供比較，而無新舊法比較適用餘地，依大法官釋字第662號解釋意旨，逕行適用上揭修正後之刑法第41條第8項規定（臺灣高等法院100年度上易字第411號判決意旨參照）。被告所犯上開各罪所處之刑，均得易科罰金，其應執行之刑雖逾有期徒刑6月，依前揭說明，亦應諭知易科罰金之折算標準。爰依刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈣另按醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷，醫療法第67
條第1項定有明文，是病歷之所有權應歸屬於醫療機構，合先敘明。故公訴人聲請就被告登載不實之病歷紀錄依法宣告沒收云云，惟查，扣案之證人沈沅滸、陳雅琳之「芯佑診所」病歷，雖係因犯罪所生之物，但上開病歷紀錄均為「芯佑診所」所管理之病患病歷資料，被告為不實登載後，業已交付「芯佑診所」保管存檔，是以，上開病歷資料並非被告所有之物，自不得併與宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第215條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國101年3月13日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年3月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬─────┬──────┬────┐│姓名│就診日期│領藥數量│就診日期│領藥數量││││（顆）││（顆）│├───┼──────┼─────┼──────┼────┤│沈沅滸│97年9月29日│10│97年10月2日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││97年10月13日│10│97年10月17日│30││├──────┼─────┼──────┼────┤││97年10月21日│10│97年10月30日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││97年12月20日│20│97年12月30日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年1月15日│10│98年1月24日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年2月3日│10│98年2月17日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年2月21日│10│98年2月27日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年3月4日│10│98年3月10日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年3月17日│10│98年4月2日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年4月10日│10│98年4月15日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年4月20日│10│98年4月23日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年4月29日│20│98年5月12日│20││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年5月22日│20│98年6月2日│20││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年6月11日│20│98年6月23日│20│├───┼──────┼─────┼──────┼────┤│陳雅琳│97年8月23日│100│97年10月3日│100││├──────┼─────┼──────┼────┤││97年11月6日│60│97年12月25日│60││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年1月24日│20│98年3月3日│10││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年4月13日│10│98年4月28日│60││├──────┼─────┼──────┼────┤││98年6月1日│100│││└───┴──────┴─────┴──────┴────┘