裁判字號：最高法院90年台上字第3682號刑事判決
裁判日期：民國90年06月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
最高法院刑事判決九十年度台上字第三六八二號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
辰○○戊○○右一人選任辯護人 張豐守 律師上訴人辛○○
卯○○未○○甲○○壬○○癸○○右一人選任辯護人張豐守律師上訴人子○○
巳○○己○○丙○○庚○○丁○○午○○丑○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十九年一月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第五六六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七○三四號、第一七八四八號、第一七八四九號、第一七八五○號、第一八一九七號、第一九三三二號、第二一○○九號、第一八五一五號、第一八六三九號、第一八八一二號、第一九二八七號、第一九二八八號、第一九二九九號、八十五年度偵字第四八五號、第三八號、第六九二號、第六九三號、第一四三五號、第一四三六號、第一四三七號、第一四三八號、第一四三九號、第一四四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於辛○○、卯○○、未○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○、辰○○、丁○○、戊○○，乙○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂及依據法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利， 林嘉鋒 、巳○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂，午○○、丑○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（關於上訴人辛○○、卯○○、未○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○、上訴人即被告辰○○、戊○○、上訴人丁○○，上訴人即被告乙○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂及連續依據法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利，上訴人林嘉鋒、巳○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂，上訴人午○○、丑○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂）部分：
本件原判決撤銷第一審判決關於乙○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂、連續依據法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利、辛○○、卯○○、未○○、壬○○、癸○○、子○○、林嘉鋒、丁○○、戊○○及丑○○、甲○○、午○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂、辰○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂、連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受不正利益等部分，改判分別論處（一）乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑八年，褫奪公權八年）及連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利（處有期徒刑四年，褫奪公權四年）罪刑（應執行有期徒刑十年，褫奪公權八年）。（二）辛○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑二年，褫奪公權二年）及共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益（處有期徒刑一年五月，褫奪公權一年）罪刑（應執行有期徒刑三年，褫奪公權二年）。（三）卯○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯，處有期徒刑一年三月，褫奪公權一年）及共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益（累犯，處有期徒刑一年三月，褫奪公權一年）罪刑（應執行有期徒刑二年，褫奪公權一年）。（四）未○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯、處有期徒刑八月，褫奪公權一年）罪刑。（五）甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權六年）。（六）壬○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十年，褫奪公權十年）及連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益（處有期徒刑十年，褫奪公權十年）罪刑（應執行有期徒刑十五年，褫奪公權十年）。（七）癸○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年）及連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益（處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年）罪刑（應執行有期徒刑十年，褫奪公權五年）。（八）子○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權六年）。（九）林嘉鋒共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑八月，褫奪公權一年）及連續在公眾得出入之場所賭博財物（處罰金一萬元，如易服勞役，以三百元折算一日，此部分屬不得上訴於第三審之罪，另從程序上駁回，詳如後述）罪刑。（十）辰○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十年六月，褫奪公權十年）及連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益（處有期徒刑六年，褫奪公權六年）罪刑。（十一）丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑六年，褫奪公權六年）罪刑。（十二）午○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑二年七月，褫奪公權二年）罪刑。（十三）戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利（處有期徒刑二年七月，褫奪公權二年）罪刑。（十四）丑○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑六年，褫奪公權六年）罪刑。另就巳○○，乙○○公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息、甲○○對於違背職務之行為收受不正利益、辰○○交付賄賂、午○○賭博、丑○○對於主管及監督之事務直接圖利等部分，則維持第一審法院分別論處巳○○共同連續意圖營利聚眾賭博（處有期徒刑十月，此部分屬不得上訴於第三審之罪，另從程序上駁回上訴，詳如後述）及共同連續依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑二年，禠奪公權二年）罪刑（應執行有期徒刑二年六月，褫奪公權二年）。甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑六年，禠奪公權六年）、辰○○共同依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑二年，禠奪公權二年）。午○○共同連續在公眾得出入場所賭博財物（處罰金一萬元，如易服勞役，以三百元折算一日）罪刑及維持第一審諭知乙○○公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息、丑○○對於主管及監督之事務直接圖利均無罪（以上無罪部分，前者屬不得上訴於第三審之罪，後者丑○○之上訴，無上訴利益，另分別從程序上駁回，詳如後述）之判決，分別駁回巳○○、甲○○、辰○○、午○○及檢察官就此等部分在第二審之上訴。（甲○○撤銷改判所處有期徒刑五年六月，褫奪公權六年，與駁回上訴所處之有期徒刑六年，褫奪公權六年，應執行有期徒刑十年，褫奪公權六年。辰○○撤銷改判所處有期徒刑十年六月、六年，褫奪公權十年、六年，與駁回上訴部分判處之有期徒刑二年，褫奪公權二年，應執行有期徒刑十三年，褫奪公權十年），固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員違背職務行為之間，具有相當對價關係，若非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。至於是否具有相當對價關係，則應就職務之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀因素加以審酌。關於乙○○對於違背職務之行為收受賄賂部分，依原判決事實認定，乙○○係於民國八十三間某日遂行夾帶新台幣（下同）二萬元予 賴秋金 ，供其購買檳榔及自八十三年間起招待賴秋金至接見室主任壬○○之辦公室泡茶、抽菸、吃檳榔等違背職務之行為，而其收受賴秋金委託林嘉鋒、 洪森田 致贈之玉屏風，則係在八十四年八月四日，則該玉屏風與乙○○一年前之行為，能否認有對價關係﹖賴秋金贈送該玉屏風之用意為何﹖係以之為乙○○先前違背職務行為之對價﹖抑或冀望以此饋贈求得何某日後合法之關照﹖關係乙○○、林嘉鋒是否構成對於違背職務之行為收受賄賂及行賄罪，自應深入研求剖析釐清。又依原判決確認之事實，子○○係於 林瑞耀 在台中監獄服刑期間，違反獄方規定，將資格不符之林瑞耀調任為褔利員，林瑞耀出獄後為答謝子○○昔日照顧，乃宴請子○○至金錢豹酒店、大西洋聯誼社酒店、皇上皇酒店、騷客酒店等地喝花酒（見原判決第五六頁），則林瑞耀出獄後宴請子○○可否認係子○○違反規定將林瑞耀調任為褔利員之對價﹖子○○違反規定調任林瑞耀為褔利員時，是否已預見林瑞耀將招待其喝花酒並以之為其違背職務行為之對價﹖攸關子○○此部分行為是否構成對於違背職務之行為收受賄賂或不正利益罪名，原判決就此未詳細審究、說明，自嫌理由不備。又原判決事實認定：「 尤正勝 與有犯意聯絡之 吳蕙萍 基於概括之犯意，連續於八十四年端午節、中秋節致送禮品（價值三、四百元之餅乾及四、五百元水果給甲○○」（見原判決第五二頁）及尤正勝供稱：「我與他（指甲○○）交情不錯，故而送現金他不會收，我為酬謝他，曾於中秋節、春節及端午節前夕，交代吳蕙萍送禮品，至於禮品內容要問吳蕙萍才知道」（見偵一七八四八號卷第二四九頁），如若無誤，尤正勝、吳蕙萍於端午節、中秋節饋贈禮品之價值尚不及一千元，則甲○○於收受上開禮品時，是否認係其違背職務行為之對價﹖抑或主觀上認屬民俗節日之禮品而予收受﹖又其若有對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，何以拒收更具實益之現金饋贈﹖凡此，攸關甲○○是否基於收受賄賂之犯意收受前開禮品，自應詳加推敲根究明白。再依原判決事實認定丁○○每次為寅○○夾帶違禁物品入監時，寅○○均交付該項違背職務行為之對價（見原判決第四五頁至四八頁），則寅○○於八十四年一、二月間託不知情之 賴輝政 持交一個呼叫器予丁○○及八十四年十月間囑未○○將 黃淑汝 以 林美娟 名義申購之呼叫器乙只交予丁○○，究係 林某 何次違背職務行為之對價﹖寅○○託賴輝政交付上開呼叫器予丁○○及未○○受寅○○之託轉交呼叫器乙只予丁○○，究係對於丁○○何項違背職務之行為行賄，原判決俱未認定，自不足為適用法律之依據。再原判決理由說明：「辛○○經營賭場，且因 蔡忠 錡之要求而讓辰○○投資辛○○賭場，並名為分紅，實為賄賂，以答謝辰○○違背職務為其夾帶違禁品之事實，否則果係讓辰○○單純投資辛○○賭場，以辛○○供承伊之賭場經營利潤不好，甚至有外帳未能回收之狀況下，豈有仍固定每月予辰○○分紅十二萬元，持續至少付給辰○○三、四個月分紅，而不要求同負虧損之理」，如若無誤，似意指辰○○交付三十萬元予辛○○，雖名為投資賭場，實係藉此按月取得賄賂，則辰○○交付三十萬元予辛○○之時，究係以與辛○○等人共同經營賭場營利之意思為之﹖抑或祇是以投資賭場為名，行按月收賄之實，攸關辰○○犯依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪時是否牽連犯刑法第二百六十八條之罪，自應詳加查證剖析釐清。又犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。戊○○辯稱伊與尤正勝係認識十多年之朋友，於尤正勝入監服刑前，即與之認識，如若不虛，則其於端午、中秋等民俗節日，收受友人女友吳蕙萍所致贈值價非鉅之大陸 董公 酒及月餅、水果禮盒等禮品，於主觀上能否認有藉督導戒護勤務及管理受刑人戒護事宜等職務圖利之故意﹖仍待研求。（二）貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪與同條例第十一條第一、二項（修正前為同條例第十條第一、二項）對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。苟公務員顯無收受賄賂之意，則行為人之行賄行為，應僅止於行求階段，自難依交付賄賂罪論處（本院六二年台上八七九號判例意旨參照）。原判決事實認定：「八十四年四月間，辛○○因曾透過壬○○自前述接見室之氣窗口送入過量之菜及違禁品檳榔給 蔡忠錡 ，而壬○○給予幫忙，辛○○基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之概括犯意，並與辰○○基於共同行求賄賂之犯意聯絡，拿二萬元請辰○○代轉給壬○○，辰○○即在壬○○之監聽辦公室將二萬元交付予壬○○，對壬○○違背職務之行為交付賄賂，然壬○○不願意受賄，因而將該款分三次，前二次各為八千元，第三次為四千元，存入受刑人蔡忠錡之保管金分戶卡帳戶內」，如若無誤，似意指壬○○並無收受該筆二萬元賄款之意，則壬○○既然不願收受該筆賄款，何以不當場拒收﹖其與辛○○、辰○○相互對立之收賄及行賄意思，是否業經合致﹖關乎辛○○、辰○○此部分行為，究應論以交付賄賂抑或行求賄賂罪名，自有深入研求之必要。（三）貪污治罪條例所規定之行賄、受賄客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言。而不正利益則係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、無形之利益而言。原判決以辛○○、卯○○、林瑞耀分別招待辰○○、壬○○、子○○等人喝花酒及 趙克強 招待甲○○喝花酒，故而分別論處辛○○、卯○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑、論處辰○○、壬○○、子○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，或維持第一審法院論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑之判決，駁回甲○○就此部分在第二審之上訴。惟所稱「花酒」究係何指，其內容是否包含可以金錢計算之財物交付﹖抑或只有召女陪侍或提供性招待等足以滿足個人慾望之有形、無形利益﹖關乎前開喝花酒事實應論處之罪刑，原判決就此未加認定、說明，顯不足為適用法律之依據。又貪污治罪條例所稱違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決認定卯○○宴請壬○○、子○○、辰○○喝花酒旨在要求渠等在獄中特別照顧 李建華 、 王魁明 （見原判決第三一頁），則要求壬○○、子○○、辰○○在獄中對李建華、王魁明特別照顧，究係指何而言，卯○○究係對於壬○○等人何項職務範圍內不應為而為或應為而不為之行為行賄，原判決未予認定，率予判決，於法有違。（四）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決關於乙○○圖利五萬元部分，係以辰○○在法務部調查局臺中市調查站（下稱台中市調查站）之供述，為不利於乙○○之認定。惟辰○○於臺中市調查站訊問時，固證稱：「（問：你於八十四年九月十六日曾至南屯金企鵝遊樂場外之檳榔攤，由綽號『 阿毛 』（本名 許長益 ）交待其母持交予你五萬元，作何用途？）因許長益拜託我介紹中監人員予其認識，以便日後友人辦理會面方便，我因已離開中監調草屯分監，故將此事轉達予乙○○，許長益交給我五萬元，我即將該款持交予乙○○，並請乙○○日後多關照許長益所辦面會之事，我是在中監停車場交付五萬元予乙○○，我並未從中剋扣，何某亦未退款於我」、「（問：前述你轉許長益五萬元予乙○○代安排其友人『 阿美 』去面會受刑人，乙○○如何安排？）許長益的友人『阿美』與何位受刑人面會我不清楚，『阿毛』（許長益）有去找乙○○辦理接見（在特別接見室面會）」（見偵一八六三九號卷第一九頁至第二一頁），但其後又供稱：「我確有與乙○○約於美村路丸久生鮮超市，但又改約至長圓百貨附近，我並未交付五萬元予乙○○，我只是拜託乙○○幫忙辦理我友人許長益託辦替人辦理面會之辦理事宜」、「經我仔細回想，許長益託我代辦其友人辦理（辦理增見手續）面會，我已調至草屯，故委請乙○○代為辦理，許長益曾於某日（詳細日期已忘）晚上，約我於『得意人生』理容院（五權路）交付我五萬元，後又叫我至其母處拿五萬元，計十萬元要答謝，惟我與乙○○約於長圓百貨談此事，乙○○表示幫忙辦一次面會，以後叫許長益找壬○○幫忙即可，不用錢來答謝而婉拒，故我要歸還許長益十萬元，但呼叫不到 許某 ，打行動電話亦未能連絡到，故十萬元尚於我處，尚未歸還給許長益。我前述五萬元係我記憶錯誤所致，特此更正」、「許長益要我找乙○○幫忙安排其友人面會其女友，原交我十萬元，並要我告訴乙○○可否每週都辦面會，經我詢乙○○後，乙○○表示每週辦不可能，只可幫一次忙，故我不敢將錢拿給乙○○，並要退錢給許長益，但一直找不到許長益，所以該十萬元仍在我身上。」（見同上卷第七六頁、第七九頁、第八○頁、第一四九頁），原判決就此等相互歧異之供述，未加取捨，即俱採為判決之基礎，致其理由說明前後齟齬。又原判決事實認定乙○○收受該五萬元之地點係在台中市長圓百貨公司外，此與其援引為證據資料之辰○○供述：「我是在中監停車場交付五萬元予乙○○，我並未從中剋扣」，亦不一致。再辛○○究係招待辰○○、壬○○等人至台中市○○路金錢豹酒店喝花酒幾次，原判決事實欄於辰○○部分，認定：「辛○○因受蔡忠錡交待為其招待辰○○等管理員喝花酒，辛○○乃於八十三年底某日、八十四年一月十二日、八十四年六月初某日，在台中市○○路之金錢豹酒店招待辰○○、壬○○等管理員喝花酒，第一次、第三次花費各約八至十萬元，第二次付帳十三萬九千元」（見原判決第二六頁），嗣於壬○○連續收受不正利益部分，就同一事實郤又認定：「蔡忠錡明知壬○○上述行為，係違背其職務之行為，竟以行動電話委託有犯意聯絡之辛○○，自八十三年年底起，基於概括之犯意，連續多次在外以邀宴招待壬○○、辰○○等人喝花酒方式，交付不正利益給壬○○、辰○○等人收受，以作為代價。而辛○○受蔡忠錡交待後，竟與蔡忠錡基於共同之犯意聯絡，依蔡忠錡指示而邀宴壬○○、辰○○等管理員至台中市○○路之金錢豹酒店喝花酒，對於公務員違背職務之行為交付不正利益。其中壬○○每次於辛○○會面蔡忠錡之後，多會主動向辛○○表示他當天晚上要『移監』，即表示晚上可以不回家，辛○○均順其索求，帶壬○○、辰○○等至台中市金錢豹酒店等地喝花酒，並安排小姐予壬○○性招待。總計辛○○受蔡忠錡之託以此方式宴請壬○○、辰○○之次數約有四、五次，每次花費自數萬元至十餘萬元不等」，致其事實認定前後不一。又辛○○供稱：「次數大約四、五次，每次花費數萬元至十數萬元不等」（見偵一七八四九號卷第一七八頁），與壬○○及辰○○分別供稱：「三次」、「（問：你曾否接受辛○○之招待至金錢豹酒店喝酒及性招待？）有的，我係於八十三年底經同事辰○○介紹認識辛○○，直到八十四年六月初在金錢豹酒店門口被人圍毆為止，其間計接受辛○○招待至金錢豹酒店喝酒有三次，其中並有一次性招待」、「第一次接受辛○○招待至金錢豹酒店喝酒，係同事辰○○找我去的，現場有辰○○、辛○○及辛○○在道上朋友約十餘人，時間在八十三年底，且在金錢豹酒店喝完酒後，我並將坐檯小姐帶出場，帶至太原路、西屯路附近一家賓館陪宿，辛○○並至賓館付完錢後離去，事後我再將坐檯小姐載回去金錢豹酒店。在認識辛○○後，約一個多月，時間亦在八十四年初（時間我記不清楚），辛○○透過辰○○邀我至金錢豹酒店喝酒，現場有同事辰○○、 于偉民 、甲○○及辛○○道上朋友十多人在場。我喝沒多久即行離去。第三次則於八十四年六月初，辛○○透過辰○○約我至金錢豹酒店說有事情要談，但僅有辰○○至金錢豹酒店，辛○○直至我們喝完酒仍未出現，在我欲離開金錢豹酒店，於門口即遭人以球棒圍毆，以至我頭部縫了四針，雙手雙腳均瘀傷，迄今仍未痊癒」（壬○○部分，見偵一七○三四號卷第一三五頁、偵一七八五○號卷第一一六頁）、「我（指辰○○）與壬○○約接受辛○○招待過三次，均在精誠路『金錢豹』，後因壬○○每次之需求過分（要喝又要玩女人）引起辛○○不滿，曾向蔡忠錡抱怨，引起蔡忠錡對我有誤會，之後我即不太願意與壬○○一起外出喝酒，有關費用均由辛○○支付，花費多少我不清楚」（辰○○部分，見偵一八六三九號卷第七九頁、第八○頁），顯有歧異，原判決就此相互歧異之前開供述，未說明如何取捨，竟皆採為認定事實之基礎，有其事實認定與理由說明不符及理由說明前後歧異之違法。再依原判決事實認定及理由說明，癸○○先後自蔡忠錡收受 都彭 打火機乙只及一萬二千元現金之賄賂，自 朱國裕 處收受五萬元之賄賂（見原判決第五九頁、第六十頁、第一七三頁、第一七四頁），此與其主文諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應追徵其價額或以其財產抵償之賄賂（即都彭打火機一個、一萬二千元、一萬五千元）不符，有主文諭知與事實、理由不相一致之違法。又依原判決事實認定，巳○○就其行賄丑○○之行為僅與辛○○有共同交付賄賂之犯意聯絡，而辛○○於八十四年十月十日晚受蔡忠錡之託，與 林瑞珉 送酒菜交丑○○夾帶入監給蔡忠錡，蔡忠錡因而交付連某五千元部分，巳○○既未參與，與辛○○、林瑞珉、蔡忠錡亦無犯意聯絡，（見原判決第五四頁、五五頁），惟其理由內郤謂巳○○與蔡忠錡、辛○○就上開行為均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二○一頁），致其事實認定與理由說明，不相一致。（五）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄一再記載：「辰○○明知對於如附件㈠監所違禁品項目表之違禁品有查禁之責」（見原判決第二三頁）、「壬○○對受刑人家屬、親友利用其接見室窗口傳遞如附表㈠之違禁品予受刑人時，應予查緝」（見原判決第三十頁）、「丁○○對於如附件㈠監所違禁品項目表之違禁品有查緝之責」（見原判決第四三頁）、「甲○○對附件㈠監所違禁品項目表之違禁品有查緝之責」（見原判決第五十頁）、「丑○○對附件㈠監所違禁品項目表之違禁品有查禁之責」（見原判決第五三頁），惟原判決後郤未將該監所違禁品項目表附入，致其事實認定失其依據。又原判決事實欄雖認定：「午○○係台中監獄戒護科管理員，為隔日制人員，前段擔任衛門勤務，負責衛門出入人員之登記，後段擔任考核房舍房主管等安全戒護之工作，係依據法令從事公務之人員」、「丑○○自八十二年十一月一日起至八十四年十月卅一日止，擔任台中監獄隔日制管理員，白天擔任監外巡邏或雜務工作，夜間擔任中央鐵門之戒護安全工作，對附件㈠監所違禁品項目表之違禁品則有查禁之責，乃係依據法令從事公務之人員」，惟於理由內郤未說明為此認定所憑之證據及理由。再者被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。原判決理由內以：「訊據被告午○○對於 右揭 犯行坦承不諱，互核相符」，說明午○○被訴對於違背職務之行為收受賄賂犯行，堪以認定，就午○○供認犯罪之自白是否有積極事證足以證明與事實相符，竟未予審認、說明，均有理由不備之違法。（六）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。壬○○供認：「發現有五盒檳榔，讓他（指寅○○）帶兩包進去，其餘的檳榔廢棄，被雜役撿去吃掉」，祇意指其違規准許寅○○㩦帶二包檳榔入監，原判決據之認定寅○○之妻黃淑汝自台中監獄接見室氣窗傳送違禁品檳榔予寅○○時， 郭某 曾交付二包檳榔予壬○○，作為 高某 違背職務未予制止之賄賂，顯與上引筆錄之記載不相適合。又原判決援引為判決基礎之吳蕙萍證言，係供稱：「端午節時尤正勝有請我買酒送給林先生（指戊○○），我依示買了十或十二瓶大陸董公酒（詳細數目記不清楚），並由 林文豪 至我住處將酒拿去戊○○家中」（見偵一七八四九號卷第一四七頁、第一四八頁），此與原判決事實認定：「吳蕙萍託友人林文豪購買約四、五百元之十瓶大陸董公酒，與林文豪一起送至戊○○位於台中市○○○街○○○巷八之二號三樓之住家」，顯然不相一致。再吳蕙萍前開證言，如若屬實，將上開大陸董公酒送往戊○○住處者僅係林文豪，吳蕙萍並未親身前往，則林文豪是否確已將前開大陸董公酒送交戊○○，自有傳訊林文豪查明之必要，原判決就此未予調查，遽為不利於戊○○之認定，亦嫌調查未盡。
（七）有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定辰○○因辛○○交付賄賂及不正利益，而為辛○○多次夾帶酒、檳榔、藥品等違禁品予蔡忠錡，復違規為蔡忠錡對外傳訊（見原判決第二六頁），惟對辰○○此部分違背職務行為之時間、地點、次數、方法等事項，偕未明確認定，自不足為適用法律之依據。又犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪，其所得財物應予追繳並依情節分別沒收或發還被害人，而前開財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以財產抵償之，修正前貪污治罪條例第九條著有明文。是行為人因犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪，所獲得之財物究有若干、其價值如何，自應於判決事實欄詳加認定，並於理由內說明為此認定為憑之證據，如此始足為適用法律宣告追繳或追徵其價額之依據。原判決就寅○○於八十四年十月間央請丁○○違規夾帶三捲色情錄影帶入監時，所交付之賄款認定為：「不詳數額」（見原判決第四七頁），並因而於諭知丁○○對於違背職務之行為收受賄賂罪刑時，未對之併為追繳沒收之諭知，於法有違。（八）當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。而當事人聲請調查之證據若確與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要，原判決若未加以調查，則又有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。壬○○於原審具狀聲請傳訊證人 林樹生 、 林麗芳 、 洪龍 ，以證明伊與林樹生往來應酬時經常相互饋贈茶壺、手錶、伊於八十四年五月間未接受卯○○性招待及未接受 謝繼英 招待。另丁○○於原審一再辯稱：伊在台中監獄係值勤一天，休息一天，不可能於八十四年二月十五日、十六日接連二日至未○○處取款夾帶入監，並聲請向台中監獄調取丁○○之服勤資料。原判決就壬○○、丁○○前開調查證據之聲請，未予調查，又未說明何以認無調查之必要，自有理由不備及調查未盡之違法。又證人 韓美英 供稱交予午○○夾帶入監之款項中，有一紙以花旗銀行台中分行為付款人，發票日為八十三年九月間、面額五萬元之支票，則究竟有無該紙支票、該支票曾否經提示、由何人提示兌領，關乎韓美英之證言及午○○之自白是否與事實相符，自有查明之必要，原判決就此未加調查，難認已盡調查能事。（九）「犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而行求、期約或交付之財物，在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」貪污治罪條例第十二條第二項定有明文。原判決事實認定未○○對於丁○○違背職務之行為所交付之賄賂係黃淑汝以五千五百元代價申購之000000000號呼叫器乙只（見原判決第四七頁），如若無誤，其交付賄賂之價值顯在五萬元以下，則其行賄之情節是否輕微﹖應否依上開規定減輕其刑，原判決未予審認、說明，自有可議。又依原判決事實認定甲○○因違背職務之行為所收受者係趙克強招待至台中市大來商務酒店喝花酒之不正利益，該次花酒共計花費八萬餘元（見原判決第五一頁），則平均分擔後，甲○○因喝該次花酒所得者究係若干﹖是否在五萬元以下，原判決未予認定、說明，即依修正前貪污治罪條例第十一條第一項「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定，減輕其刑（見原判決第二○七頁），有理由不備之違法。再依原判決確認之事實，癸○○因違背職務之行為所得之不正利益，係順利出售茶葉、增加售量之利益（即蔡忠錡向癸○○認購其老家生產之茶葉三十斤，價六萬元、朱國裕代癸○○兜售茶葉二十斤，價四萬元），則該茶葉之總售價應非可全部視為癸○○所得之不法利益，癸○○因上開行為所得之不法利益究有若干﹖其情節是否輕微，與其違背職務收受不正利益之行為，應否依前開法條規定減輕其刑，息息相關，原判決未就癸○○收受不正利益之價額，加以認定，自不足為適用法律之依據。（十）依修正前貪污治罪條例第十條規定，對於依法令從事公務之人員關於職務上之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，並不處罰未遂犯。原判決事實記載：「八十四年九月二十八日下午，巳○○以電話聯繫辛○○瞭解賭場資金週轉情形，並代蔡忠錡、 江欽良 傳訊，要辛○○準備洋酒，將之裝入烏龍茶罐內偽裝成烏龍茶，再交由丑○○夾帶入監。辛○○依示將酒菜備妥，於當晚八時前送到台中監獄，同樣交由丑○○夾帶入監。巳○○並要有犯意聯絡之辛○○再基於同上之概括犯意，支付五千元予丑○○作為代價，惟蔡忠錡已支付五千元給丑○○作為代價，並告知辛○○，辛○○乃未再支付代價予丑○○」，似未認定巳○○、辛○○就蔡忠錡事先已交付五千元賄款予丑○○之行為與 蔡某 有犯意聯絡，復未載明巳○○與共犯辛○○對丑○○有何行求、期約或交付賄賂之行為，則原判決就此部分事實仍論處巳○○對於依法令從事公務之人員關於職務上之行為交付賄賂罪，即有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於辛○○、卯○○、未○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○、辰○○、丁○○、戊○○、乙○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂及連續依據法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利，林嘉鋒、巳○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂，午○○、丑○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開發回部分有裁判上一罪關係之其他部分及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，皆應併予發回。
貳、上訴駁回（己○○、丙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍、乙○○被訴共同公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息、巳○○共同連續意圖營利聚眾賭博、林嘉鋒、午○○在公眾得出入之場所賭博財物及己○○被訴共同與依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利、丑○○被訴共同依據法令從事公務之人員對於主管及監督之事務直接圖利）部分：
一、己○○、丙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於己○○、丙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍部分，改判仍分別依想像競合犯，從一重論處己○○、丙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍罪刑（己○○處有期徒刑四年、丙○○處有期徒刑一年六月，己○○另被訴共同與依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利部分，經原判決維持第一審法院諭知己○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，己○○仍對此提起第三審上訴，於法不合，詳如後述）。己○○之上訴意旨略稱：原判決昧於事實，對己○○有利之證據漏而不審，又任意推定犯罪事實，殊難令人心服。丙○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決事實認定，丙○○與己○○、 林坤瑩 、 李義雄 係共同持有美製衝鋒槍一枝、彈匣二個、滅音器一個及子彈十一顆，惟於理由內郤未說明丙○○與己○○、林坤瑩、李義雄為共同正犯，有事實、理由矛盾之違法。（二）證人 呂昌益 於原審調查時已證稱：不認識丙○○，其豈會帶丙○○與己○○至台中市○○路○段○○○巷○○號，教導如何使用槍枝﹖又原判決事實認定：呂昌益告知己○○過幾天如有手槍再連絡，因而僅於當晚查獲衝鋒槍一支，顯係採納呂昌益之供述，原判決對呂昌益之證言，部分採納，部分不採，其理由為何，未予說明，有理由不備之違法。又原判決事實認定八十四年十月一日晚八時許，警方在台中市○○路○○○巷○號十樓查獲美製衝鋒槍一枝、彈匣二個、滅音器一個及子彈十一顆，與起訴書記載在上址查獲衝鋒槍一枝及制式手槍三把，顯有未合。（三）己○○在原審已供稱：「當日下午三、四時許，我與丙○○有前往台中市○○路與梅亭街口與呂昌益見面，但丙○○並不知我是前往取槍，呂昌益亦未帶同我及丙○○至台中市○○路○段○○○巷○○號，教導如何使用該槍」，而車牌00－0000號自用小客車亦非丙○○所有，復經證人林坤瑩於原審調查時供證明確，丙○○於事發當天，因與己○○一起泡茶，始與之順道外出，並不知己○○外出之目的為何，其後又是獨自駕車返回台中市○○路○○○巷○號十樓己○○租住處，當時己○○已先行返回，丙○○與己○○確無共同持有槍、彈之犯意聯絡及行為分擔。（四）證人林坤瑩、李義雄在警訊及偵查中，雖證稱：美製衝鋒槍一枝、彈匣二個、滅音器一個及子彈十一顆係己○○與丙○○共同帶回台中市○○路○○○巷○號十樓己○○租住處，且曾與己○○、丙○○共同把玩。 惟渠 等既與己○○、丙○○共同把玩前開槍、彈，渠二人與己○○、丙○○豈非共犯﹖況且林坤瑩、李義雄事後在原審調查時，已翻異前供，堅決否認有一同把玩上開槍、彈之行為，而丙○○係己○○返回租住處後，始至該處，二人並非同時返回，林坤瑩、李義雄前開證述，顯非事實各等語。
惟查原判決依憑己○○於警訊、偵查中之自白、辛○○在偵查中、林坤瑩、李義雄於警訊時之供述、卷附之通訊監察作業譯文表、搜索扣押證明筆錄、扣案之美製衝鋒槍一支（槍號為00－0000000，含彈匣貳個、滅音器壹個）、具殺傷力之子彈十一顆（鑑定時試射二顆，僅餘九顆有殺傷力），手槍三支、具殺傷力之子彈共十三顆（手槍一支為比利時製，槍號為五四一六八，原含彈匣壹個，子彈五顆；一把德製三八手槍，槍號為五一二○九五號、一把為美製參捌手槍，原含具殺傷力之○‧三八吋制式子彈八顆。原子彈共十三顆，於鑑定時試射八顆，僅餘五顆有殺傷力）及內政部警政署刑事警察局對上開槍、彈鑑定後製作之鑑驗通知書二份等證據資料，認定己○○、丙○○有其事實欄十一所載之共同未經許可無故持有衝鋒槍犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就己○○否認與江欽良、丙○○共同持有上開槍、彈之辯解及呂昌益、 邱琡斐 、 謝宗忠 有利於江欽良、丙○○之證言，認非可採，一一予以指駁。就形式上觀察，原判決並無對己○○有利之證據漏而不審、不憑證據任意推定犯罪事實、事實理由矛盾、理由不備、採證違背證據法則等違背法令之情形。己○○上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決對何項有利於己○○之證據漏未審酌及不憑證據推定何部分犯罪事實，顯不足以辨識原判決關於己○○共同未經許可無故持有衝鋒槍部分已具備違背法令之形式要件。次查原判決事實欄已明確認定：「丙○○明知己○○係受江欽良之指示，欲向販賣槍枝者取槍，竟與己○○基於共同之犯意聯絡，於當日下午三、四時許，兩人共同駕駛ＯＤ－八二二九號自小客車，與綽號『 阿益 』之呂昌益在約定之台中市○○路與梅亭街口見面，己○○順利自呂昌益手中取得美製衝鋒槍（槍號為00－0000000）一支、彈匣二個、滅音器一個及具殺傷力之子彈十一顆，己○○自斯時起即與丙○○未經許可無故持有上開槍彈，呂昌益交付槍彈後，為了要示範如何操作，乃帶同己○○、丙○○至台中市○○路○段○○○巷○○號內，教導己○○、丙○○二人如何使用該槍，且告知己○○，過幾天如有手槍再聯絡交付手槍。己○○於了解該槍枝性能後，即與丙○○開車回台中市○○路○○○巷○號十樓租住處，並與在場之林坤瑩、李義雄等把玩該槍」，於理由內所引用之證據資料亦顯示相同之情況，則丙○○與己○○自應成立共同正犯，雖原判決理由內就此未更為「有犯意聯絡及行為分擔」之說明，亦不過是說明稍嫌簡略而已，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非得據為提起第三審上訴之適法理由，丙○○上訴意旨（一）指摘原判決事實、理由矛盾云云，並非適法之第三審上訴理由。再者原判決並未援引呂昌益之供述為不利於丙○○之認定，對於何以不採納呂昌益於原審之證言，復於理由內詳予說明。而起訴書犯罪事實欄及原判決事實係一致認定在台中市○○路○○○巷○號十樓己○○租住處，查獲己○○、丙○○取得後共同持有之美製衝鋒槍一支、彈匣二個、滅音器一個及具殺傷力之子彈十一顆，均無在上址同時又查獲制式手槍之記載。丙○○上訴意旨（二）指摘原判決理由不備各節，均非依據卷內資料而為主張。又原判決係採納己○○於警訊、偵查中供認犯罪之自白及證人林坤瑩、李義雄於警訊時之供述作為判決之基礎，其不採納己○○於原審有利於上訴人之供述及林坤瑩、李義雄在原審否認曾一同把玩前開衝鋒槍及子彈之證言，固未說明理由，惟共同被告或證人之供述，有部分前後不符時，究以何者為可採，法院原得本於調查證據之結果自由判斷，而其採納其中一部時，本即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。是依原判決理由說明，已含有不採納己○○、林坤瑩、李義雄在原審所為供述之意，丙○○上訴意旨（三）、（四）仍執原判決不採納之己○○、林坤瑩、李義雄供述，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，自非合法之第三審上訴理由。己○○就原判決關於己○○共同未經許可無故持有衝鋒槍部分之上訴，及丙○○之上訴，均屬違背法律上程式，皆應駁回。
二、乙○○被訴共同公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息、巳○○共同連續意圖營利聚眾賭博、林嘉鋒、午○○在公眾得出入之場所賭博財物部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。乙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項共同公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息罪、巳○○共同連續意圖營利聚眾賭博及午○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物部分，原判決係維持第一審法院就乙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項共同公務員洩露中華民國國防以外應秘密之消息罪部分諭知乙○○無罪及分別依刑法第二百六十八條、第二百六十六條第一項前段規定論處巳○○共同連續意圖營利聚眾賭博及午○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑之判決，駁回檢察官及巳○○、午○○分別就此等部分在第二審之上訴。另林嘉鋒連續在公眾得出入之場所賭博財物部分，原判決則撤銷第一審判決關於林嘉鋒部分後，就林嘉鋒連續在公眾得出入之場所賭博財物之行為，仍依刑法第二百六十六條第一項前段規定，論處林嘉鋒連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑。經查刑法第一百三十二條第一項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、刑法第二百六十八條之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，刑法第二百六十六條第一項前段之罪，其法定本刑則為一千元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件（本案係八十五年一月二十三日繫屬於第一審法院，應適用八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法），此等部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○、巳○○、林嘉鋒、午○○就此等部分竟仍分別提起上訴，顯為法所不許。此等部分之上訴於法不合，均應駁回。
三、己○○被訴共同與依據法令從事公務之人員對於主管或監督之事務直接圖利及丑○○被訴共同依據法令從事公務之人員對於主管及監督之事務直接圖利部分：
刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告上訴，乃在許其為自己之利益請求救濟，故被告不得為自己之不利益提起上訴。經查己○○被訴共同與依據法令從事公務之人員對於主管或監督之事務直接圖利及丑○○被訴共同依據法令從事公務之人員對於主管及監督之事務直接圖利部分，原判決係維持第一審法院就此等部分，分別諭知己○○、丑○○無罪之判決，駁回檢察官就此等部分在第二審之上訴。則原判決關於此二部分即非不利於己○○、丑○○。其二人就此等部分，竟仍提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，渠二人就此等部分之上訴，自非合法，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十一日