裁判字號：最高法院99年台上字第563號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六三號上訴人甲○○選任辯護人邢越律師上訴人丙○○選任辯護人 郭美春 律師上訴人乙○○
丁○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二０八號，起訴及追加起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三七四三、三八一四、四五一五號、九十七年度偵字第一一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○結夥三人以上強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○結夥三人以上強盜部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，固非無見（甲○○、丁○○另犯詐欺取財二罪、強制罪與丁○○剝奪人之行動自由、恐嚇罪部分，均經第二審判處罪刑確定）。
惟按：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載：「甲○○、丁○○與乙○○、丙○○於民國九十六年六月間之不詳時間，在宜蘭市○○路甲○○經營之耐斯檳榔攤內謀議，企圖以詐賭之手法設局『強盜財物』，由甲○○以不詳管道取得含苯二氮平類成分之藥物及犯罪計畫之策劃，乙○○負責提供安排住宿飯店及賭博之場所，丙○○負責提供欺騙詐賭對象到場及丁○○負責事後收帳之工作……」等語，認定上訴人等事先即共同謀議，以詐賭之手法設局強盜財物。於理由內則敘明係以甲○○於九十六年十月二十四日第三次警詢時之供述：「在九十六年六月份的一天，大約在出國前一個禮拜前，我去宜蘭市○○路的耐斯檳榔攤，丙○○跟我說，我們來找一個對象來賺錢，後來討論趁對象喝酒醉，設假賭局詐騙，回國後再索討在大陸地區詐騙的金錢。對象由丙○○尋找，因為乙○○對大陸地區比較熟，所以由乙○○負責帶丙○○和 謝名峪 他們去大陸。我負責假金主，我跟大陸地區的林長生安排假賭局，設局詐騙謝名峪。整個假詐賭案是我跟乙○○、丙○○、丁○○四人共同在檳榔攤想出來的，當時丁○○也在場，用方法是請對象喝酒，讓他酒醉，再要小姐帶到假賭場佈局說對方賭輸錢，要對方畫押，再由我故意找假金主出來說錢是向對方借的，要對象回來台灣後償還。討論當中有我跟乙○○、丙○○、丁○○四人共同在檳榔攤想出來的，對象是丙○○找的。我跟丙○○、乙○○和謝名峪討論出國旅遊。丙○○負責陪謝名峪遊玩，乙○○則是負責陪他們喝酒玩樂，丁○○負責回後的索討對方的欠款。」等語，為其所憑之依據（見原判決第十三、十四頁）。惟甲○○之上開陳述，倘若屬實，似僅能為上訴人等事前曾共同謀議設局詐賭，而不能為其等事先即謀議強盜財物之依據。即原判決理由內亦僅敘明「足認被告丁○○亦與甲○○、丙○○、乙○○一同參與謀議對謝名峪『詐賭』，並負責事後收帳之工作。」（見原判決第十四頁第三、四行）。亦即認上訴人等原先之謀議為設局詐欺，並非謀議強盜。原判決前述事實認定，與所採用之證據，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。又丁○○於謝名峪一案中，並未同赴大陸，對於乙○○因謝名峪否認賭博輸錢，而起意毆打謝名峪一事，是否亦在事前謀議之範圍而仍應負責？尚非無疑。原判決就此並未明白調查審認，並於理由內予以說明，遽認上訴人等均應負結夥三人以上強盜之罪責，亦屬理由不備。㈡文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。又司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。刑事訴訟法第三十九條、第四十三條之一第二項定有明文。查前揭甲○○九十六年十月二十四日之警詢筆錄，並未有詢問及製作警員之簽名，亦無詢問人及製作人姓名及所屬機關之記載（見偵查卷二第三八至四一頁），無從認定係由行詢問以外之人為之，與刑事訴訟法前述規定，俱有未合，其踐行之程序非無瑕疵。原判決並未調查該筆錄係由何機關何人詢問、製作，並說明該筆錄何以仍具證據能力之理由，即採為論斷事實之依據，亦有未合。㈢強盜罪之構成，以其所實行之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬。查證人即被害人謝名峪於檢察官偵查時陳稱：「……後來我人很暈不省人事，醒來就在一間房間內，當時頭很暈，但我知道那不是喝酒的暈，看到十幾個不認識的人，有一個不認識的人跟我說話，說我玩推筒子賭博輸了八十七萬人民幣，我當時意識模糊，他問我朋友是誰，並拿我電話過去，我跟他說我朋友是丙○○，那個人就拿我的電話去打，過不久丙○○、乙○○就來了，乙○○問我有沒有賭博，當時我說沒有，那些不認識的人硬說我有，乙○○就用手肘打我左眼附近；後來，乙○○打電話叫甲○○來，叫甲○○帶錢來，甲○○就拿錢給我，叫我拿錢給對方，之後他們叫我簽本票，當時我都意識模糊。」等語（見偵查卷一第九０頁）。於第一審審理時證稱：「（於偵查中陳述不能抗拒而簽下本票，是因為下藥意識模糊，還是因為被乙○○毆打？）意識模糊才簽的，會怕走不開那裡。」、「（為何說沒有簽本票會走不開那裡？）因為很多人在，而且還有大陸人。」、「（可否確定是何人要你簽本票？）本票是簽給甲○○的，是甲○○說他付錢，是乙○○也有跟我說，所以我在警詢中才會說是他要我簽本票的。」、「（乙○○有無強迫你簽本票？）他只有用手打我，其他沒有。」、「（是否因為你不願意簽本票，他才用手打你？）不是。是因為他有打我，而且說我賭輸，我不承認，他就順手打我。」、「（有沒有人不讓你走？）這是我自己想的，沒有人對我講這句話。」、「（大陸人在現場有無人打你或是不讓你離開？）我忘記了。」等語（見第一審卷二第四九至五一頁）。倘屬無訛，則謝名峪似係因乙○○等人之設局詐騙，誑稱其賭輸錢後，即遭乙○○毆打，其後再由乙○○通知甲○○帶錢過來，代為償債，並要求簽發本票。亦即乙○○打謝名峪，係在甲○○代為償債之前。乙○○之毆打謝名峪，是否可認為係強盜財物之強暴行為？謝名峪是否係因乙○○等人之強暴、脅迫行為，始簽發本票？簽發本票之時是否已達不能抗拒之程度？均非無研求之餘地。原判決未詳加調查審認，遽論以加重強盜罪責，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨，均執以指摘，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
甲○○妨害自由部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處甲○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已併引用第一審判決，詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯證人即被害人 簡漢棠 係自願隨其與丁○○等人返回宜蘭云云，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。甲○○上訴意旨，對於此部分原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，稱其係在不知情之情況下，自台南市隨同丁○○等人及簡漢棠搭乘自用小客車至宜蘭市後即下車離去，未有妨害自由之犯行云云，而為事實之爭辯，並泛詞指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由，其該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○詐欺取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○另因詐欺取財案件，經原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二日
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