臺灣高等法院 臺南分院 105 年度上易字第 121 號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 105 年上易字第 121 號民事判決

裁判日期：民國 106 年 02 月 09 日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第121號上 訴 人 黃美珠訴訟代理人 羅宗賢律師被上訴人 林美伶訴訟代理人 林春發律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年3月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第623號）提起上訴，本院於106年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測前：0000000-00地號）土地（下稱系爭土地，面積286.78平方公尺、權利範圍全部），為上訴人所有，而系爭土地於民國81年12月10日以嘉義縣水上地政事務所上地登字1字第020678號所設定擔保債權總金額新台幣（下同）100萬元、清償日期：82年1月7日、設定權利範圍：1分之1之普通抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），惟實際並無抵押債權存在，即便有抵押債權存在，自約定清償日期82年1月7日起迄今已超過15年請求權時效，亦超過民法第880條規定之實行抵押權之5年期間，故縱有抵押債權存在，上訴人亦可以民法第144條之規定拒絕給付。而系爭抵押權之債權既不存在，縱令存在，亦已罹於時效消滅，而上訴人所有之系爭土地尚有系爭抵押權登記，妨害上訴人對系爭土地所有權利之行使，爰依民法第767條之規定請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人方面：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠本件是於81年12月設定抵押，抵押設定需要上訴人土地所有
權狀、印鑑證明書、設定契約書上需蓋用印鑑章，上訴人稱不知道被設定顯不可採。證人林忠正於原審證稱當時是上訴人跟其男友一起到代書事務所借錢，後來其男友即為證人吳陽，二人一起借款，上訴人誤以為97年間被上訴人參與分配實行抵押權僅是請求效力，認為抵押設定20年之後再提告即可塗銷。
㈡被上訴人父親死亡之後，被上訴人與其母親、兄長以繼承之
土地向中國信託銀行設定抵押權而借款800萬元，作為代書事務所借款給一般民眾之資金，足認被上訴人有借款100萬元之資力。
㈢證人吳陽是上訴人男友、同居人，於鈞院證詞是刻意偏袒上
訴人，經我方詢問下，吳陽不斷修正時間點，實際上是上訴人與吳陽一同借錢，故其證詞不可採。
㈣強制執行法第34條第2項於85年已有修正，被上訴人於97年4
月25日參與分配實行抵押權，有提出抵押權設定契約書、他項權利證明書正本，依最高法院102年度台上字第1512號裁判要旨，我方有提出權利證明文件即有實行抵押權之效力，有中斷時效。上訴代引用最高法院70年判決主張需提出債權文件程序始合法之論述係屬舊見解，於修法後已不足採。
㈤被上訴人於90年向上訴人催討債務，上訴人承認債務，時效
重新起算，另於97年參與分配實行抵押權，時效亦重新起算。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。並聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠關於系爭土地上之系爭抵押權設定契約書上之「黃美珠」印文為上訴人所有之印章所蓋。
㈡被上訴人於97年4月25日曾於臺灣嘉義地方法院96年度執字
第29162號強制執行程序中檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書具狀聲請參與分配行使抵押權。
㈢臺灣嘉義地方法院96年度執字第29162號強制執行程序嗣後因無人應買而視為撤回執行。
㈣上訴人之原戶籍登記為○○縣○○鄉○○村○○○0號黃蔡
金蓮戶內，嗣於91年2月18日遷移登記為○○縣○○鄉○○村○○○00號之2。
㈤上訴人於原審94年度朴小字第232號給付貨款事件審理中，於94年12月20日當庭表示送達地址為新竹市○○路○○○號。
五、兩造之爭執事項：㈠上訴人是否有同意設定系爭抵押權予被上訴人？暨系爭抵押
權設定之時，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否已存在？㈡兩造間是否存有金錢借貸之法律關係？如有，則被上訴人是
否有交付金錢予上訴人？其金額為何？㈢被上訴人有無在90年間向上訴人催討債務，上訴人當時是否
有承認系爭借款？㈣被上訴人在97年4月25日具狀聲請參與分配行使抵押權，是
否有強制執行之效力，或僅係請求之效力？㈤臺灣嘉義地方法院96年度執字第29162號強制執行程序嗣後
因無人應買而視為撤回執行，是否生視為不中斷時效之效果？㈥上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，及系爭抵押
權所擔保之債權縱然存在，業已罹於請求權時效及抵押權之實行時效，而請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理？
六、㈠上訴人是否有同意設定系爭抵押權予被上訴人？暨系爭抵押
權設定之時，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否已存在？兩造間是否存有金錢借貸之法律關係？如有，則被上訴人是否有交付金錢予上訴人？其金額為何？
1.上訴人是否有同意設定系爭抵押權予被上訴人？①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字917號判例可參；復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任。依兩造不爭執事項第㈠項後段，可知對於系爭抵押權設定契約書上之「黃美珠」印文為上訴人所有之印章所蓋之事實為兩造所不爭執，揆諸前述就系爭抵押權設定契約書上之「黃美珠」之印文為真正一節，堪予認定，從而系爭抵押權設定契約書自應推定為真正；上訴人主張「就系爭抵押權設定契約書上『黃美珠』之印文，係他人盜蓋，系爭抵押權設定契約書並非真正」一節，依舉證責任分配之法則，應由其就此爭執事項負舉證責任（最高法院104年度台上字第2315號判決意旨參照），然上訴人僅一再爭執不能僅因印章係真正，即認上訴人同意設定系爭抵押權予被上訴人云云，而未舉證以實其說，所辯已難遽採。
②參酌證人即被上訴人之兄○○○於原審證稱：「我之前從
事代書工作，有做放款的業務，系爭抵押是我辦理的，當初是上訴人及其男友要借錢來我們事務所（○○○00號），拿土地房子來借貸，是上訴人要借的。」等語（見原審卷第124-125頁）。另卷附之嘉義縣水上地政事務所「登記案件申辦須知」，抵押權設定登記申請所需證件：除登記申請書、抵押權設定契約書、申請人身分證明文件之外，尚需義務人之印鑑證明、及土地建物所有權狀，此亦為一般之生活經驗法則，從而上訴人辯稱係因上訴人把存摺及印章交給好友去幫忙領款時，無故遭人拿去設定系爭抵押權云云，對於其餘印鑑證明、及土地建物所有權狀則置而未論，已有未符，而所述遭人持存摺及印章設定情形，經核顯違前揭抵押權之設定所需文件，所辯顯無足採，堪認系爭抵押權之設定應為上訴人所明知。
2.系爭抵押權設定之時，系爭抵押權所擔保之抵押債權是否已存在？兩造間是否存有金錢借貸之法律關係？如有，則被上訴人是否有交付金錢予上訴人？其金額為何？①上訴人主張於系爭抵押權設定之時，並無抵押債權存在云
云，惟查，證人○○○於原審另證稱：「資金是我們支付的，權利人寫被上訴人的原因是之前我們父親過世，我們有共同繼承一筆土地，我們就把土地拿去向銀行借款8百多萬，拿來做生意上的資金，因為是共同繼承，所以這次就用被上訴人的名字當權利人來登記。錢是在事務所支付現金100萬元。當時有簽一張本票，是面額一百萬元。被上訴人也知道此事。」等語（見原審卷第125-126頁）；而被上訴人亦具結稱：「系爭抵押設定金額100萬的債權，是我出借的，出借的時候我不在場，是我哥哥○○○幫我處理的，借貸完成之後，○○○有告知我，也有讓我看處理的文書。因為我們有共同繼承一筆金錢，所以我們都會用那筆錢來做借貸。借款之前，○○○有跟我講過這件事，借款之後我們有去看過那塊地，因為○○○是代書，所以我會委託他幫我處理這方面的事務。我是授權○○○來幫我處理，所以是委託○○○來幫我達成借貸的合意。」等語（見原審卷第154-156頁）。互核證人○○○與被上訴人所述有關本件借貸等情相符。且證人實際參與系爭借貸及系爭抵押之設定過程，復與上訴人並無任何故舊恩怨，應無任何偏袒之動機，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰危險之理，是其之證述應屬真實可採。參酌被上訴人父親所留遺產中，其中坐落○○市○○段○○○○○號建面積361平方公尺土地，於78年5月5日辦妥分割繼承登記，由被上訴人母親○○○、被上訴人、被上訴人兄長○○○○各登記取得所有權3分之1。被上訴人母親○○○、被上訴
人、被上訴人兄長○○○等三人於80年11月28日共同以上開土地所有權全部設定本金最高限額960萬元抵押權予中國信託投資股份有限公司作為擔保，有該筆土地之土地謄本可證（見原審卷第133頁）。而系爭抵押權之設定時間為81年12月10日，經核與證人○○○及被上訴人前開證述將繼承之土地向銀行借貸後供作出借之資金等情相符。從而被上訴人辯稱確有支借100萬元予上訴人一節，尚屬可採。
②上訴人空言主張被上訴人並無能力借款100萬元，兩造並
無借貸之合意云云，或主張系爭抵押權設定之時並無任何債權存在，則系爭抵押權縱經登記，亦無擔保之債權存在云云，均未舉證以實其說，委無足採。
㈡被上訴人有無在90年間向上訴人催討債務，上訴人當時是否
有承認系爭借款？
1.按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，又開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，民法第129條第1項定有明文。經查，被上訴人主張上訴人於90年間有承認一節，業據被上訴人於原審具結稱：「上訴人借貸之後，起初有還利息，大概付了幾期之後，就有一搭沒一搭，後來就沒付，林忠正有打電話向他催討，但是他沒有處理。我跟母親有親自到水上大街上訴人經營的美髮店去向上訴人催討，我比較有記憶的是90年那一次，上訴人當時是表示沒有能力清償，她有承認這筆債務，因為當時家中的經濟能力都是靠上訴人，她還要養小孩，暫時無法還錢，如果她有能力，她會還我們。因為當時上訴人講得很令人同情，所以我們後來並沒有強制執行她的土地」等語（見原審卷第156頁）。核與證人○○○於原審證稱：「事後被上訴人及我媽媽好像有去向上訴人催討。我八十幾年就離開嘉義市了，我媽媽在世時有說過有去催討。催討的時間我不記得了」等語相符（見原審卷第126頁）。參酌卷附嘉義縣東石鄉戶政事務所105年6月20日函覆本院稱：「經查黃美珠原住○○縣○○鄉○○村0鄰○○○0號黃蔡金蓮戶內，民國91年2月18日遷入本轄嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之2」（見本院卷第127頁），且現時戶籍謄本顯示黃美珠目前仍設籍在「○○縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之2」（見本院卷第131頁）。從而91年2月18日之前被上訴人戶籍住所在○○縣○○鄉○○村0鄰○○○0號，且與其母親○○○○同住。且上訴人自承「80年以前在臺北時做過美髮」等語，從而被上訴人證稱曾與母親有親自到水上大街上訴人經營的美髮店去向上訴人催討一節，未違常情。
2.雖上訴人主張在85年間即前往000000000居住，可證上訴人於90年間並未居住於○○○○○○之戶籍地，被上訴人自無可能來水上鄉大街找到上訴人，而由上訴人承認債權存在云云，並有證人吳陽到庭證述「上訴人約84、85年開始跟我一起。之後有在○○○蓋一間鐵皮屋，約93年多上訴人離開」等語。惟查，證人吳陽自承與上訴人是男女朋友，對於與上訴人同居時間，何時認識前後說法不一，或回答「82、83年開始到我93、94年離開」，或回答「約82年與上訴人認識，還沒有同居，到84、85年才和我一起同居在魚塭」，嗣對於上訴人購買系爭土地一節，則自承知悉並表示同意，經法院提示系爭土地登記簿謄本記載上訴人黃美珠是80年5月31日購買土地、80年7月12日登記所有權，證人又稱「係於80年即認識黃美珠」，足見證人吳陽刻意隱匿80年就認識上訴人之事實，是其證稱與上訴人84、85年一起同居在魚塭，93、94年離開一節云云，是否可採，已非無疑。又查，被上訴人證稱「因為之前吳陽要貸款，因為弟弟○○○的信用比較好，故將房子登記在我弟弟名下貸款，後來吳陽無法償還去大陸，為了弟弟的信用，我一直幫忙繳貸款到我無法承擔後變成弟弟清償債務，所以現在房子變成是我弟弟的。當時弟弟是當人頭讓吳陽去貸款，因為吳陽的信貸不好，我是這樣想的。」等語（見本院卷第157頁），上訴人既稱「因吳陽無法償還去大陸，一直幫忙繳貸款到無法承擔」等語，則上訴人既有系爭土地所有權此一資產，為何未思將系爭土地變賣以取得資金償還貸款，衡情應係對於系爭土地已設定百萬元抵押，縱令變賣已無多餘價值知悉甚詳，從而上訴人主張在85年間即前往000000000居住，於90年間並未居住於○○○○○○之戶籍地，上訴人自無可能向被上訴人承認借款債權存在云云，實無足採。
㈢被上訴人在97年4月25日具狀聲請參與分配行使抵押權，是
否有強制執行之效力，或僅係請求之效力？臺灣嘉義地方法院96年度執字第29162號強制執行程序嗣後因無人應買而視為撤回執行，是否生視為不中斷時效之效果？
1.被上訴人在97年4月25日具狀聲請參與分配行使抵押權，是否有強制執行之效力，或僅係請求之效力？①按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，又開始執行行為
或聲請強制執行與起訴有同一效力。民法第129條第1項、第2項第5款分別定有明文，次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2-4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。
②經查，被上訴人於97年間參與分配，曾提出系爭債權之上
揭抵押權設定契約書、他項權利證明書等聲明參與分配，有該執行卷證可證，揆諸前述，系爭債權之請求權時效於是時即為中斷。上訴人雖稱：依最高法院70年度台上字第2469號民事裁判要旨可認被上訴人所提出之該些抵押權設定契約書，及他項權利證明書，並不足證明其實質債權之存在，亦不符合強制執行法第34條第2項之規定，自難認定被上訴人已合法聲明參與分配，而有聲請強制執行之效果，僅發生請求之效力云云，顯係援引強制執行法85年10月9日修正前之舊見解，顯無足採。
2.臺灣嘉義地方法院96年度執字第29162號強制執行程序嗣後因無人應買而視為撤回執行，是否生視為不中斷時效之效果？①按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或
法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。民法第136條第1項定有明文；又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號裁判要旨參照）。
②經查，被上訴人於97年間參與分配，已如前述，嗣該執行
程序公告3個月應買，於97年12月13日期滿無人應買而終結，揆諸前述，不生視為不中斷時效之效果。上訴人雖稱：無人應買而視為撤回執行，發生視為不中斷時效之效果云云，委無足採。
㈣上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，及系爭抵押
權所擔保之債權縱然存在，業已罹於請求權時效及抵押權之實行時效，而請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理？
1.按民法第125條規定：請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第137條第1項分別定有明文。又同法第880條亦規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
2.如前所述，被上訴人確有借予上訴人100萬元，並設定系爭抵押權無誤，從而上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，尚屬無據。
3.又上訴人另主張系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，業已罹於請求權時效及抵押權之實行時效云云，然如前述，被上訴人於90年向上訴人催討債務時，上訴人有承認該筆債務。是系爭100萬元之借貸自82年1月7日清償日起，迄90年間因上訴人承認依法而中斷時效時，並未逾15年。復自90年間因上訴人承認而中斷時效後重行起算時效，迄97年4月25日被上訴人參與分配時，及自97年12月13日執行程序終結時迄今，均未逾15年之請求時效。是被上訴人之請求權時效並未完成，從而上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，業已罹於請求權時效及抵押權之實行時效云云，即無足採，從而上訴人訴請被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，及系爭抵押權所擔保之債權縱然存在，業已罹於請求權時效及抵押權之實行時效，而請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。另上訴人105年11月7日聲請調查證據狀請求傳訊證人黃義雄及調閱證人吳陽之入出境資料等，本院認事證已明無調查之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 王薇潔