裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第3521號民事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：確認抵押權擔保債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第3521號原告裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 王晨瀚 律師被告 徐馨妤 被告 張永信 上二人共同訴訟代理人 薛逢逸 律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告張永信就被告徐馨妤所有如附表所示不動產，於民國一百零六年四月二十六日由臺中市豐原地政事務所以豐正普跨字第六一０號所為普通抵押權設定登記所擔保之新臺幣陸佰萬元債權不存在。
被告張永信應將前開普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告徐馨妤、張永信負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其為被告徐馨妤之債權人，而被告徐馨妤、張永信二人間並無實際債權債務關係存在，然被告徐馨妤卻將其所有如附表所示之不動產設定新臺幣（下同）600萬元之抵押權予被告張永信並為登記等語，是被告徐馨妤、張永信間就該抵押權擔保之債權債務真偽之法律關係存在否不明確，將致原告對如附表所示之不動產為強制執行程序該受償金額能否獲得滿足有所影響，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告訴請本件確認之訴確足以排除此項危險，而有確認利益，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定意旨參照）。查：
1、原告起訴時，係以民法第242條、第767條為請求權基礎，聲明請求：「確認被告張永信對被告徐馨妤就附表所示不動產所設定抵押權所擔保之第二順位抵押權600萬元債權不存在。」、「被告張永信應將臺中市中正地政事務所於106年4月26日就附表所示不動產所設定600萬元之抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第13頁）。
2、嗣於110年8月11日本院言詞辯論期日當庭以言詞及於110年8月27日具狀追加民法第244條第1項、第2項、第4項為請求權基礎，並追加備位聲明：「被告張永信就被告徐馨妤所有如附表所示不動產於106年4月26日所為普通抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。」、「被告張永信應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第272、275頁）。
3、核原告所為追加請求權基礎及備位聲明部分，係就如附表所示不動產設定抵押權爭議之同一基礎事實而為之請求，請求之原因事實具有社會事實上之共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實理由及提出之證據資料，於追加之訴得加以利用，並無礙於被告程序之保障，復經被告徐馨妤、張永信同意（見本院卷第272頁），於法自無不合，應予准許。
（三）本件被告徐馨妤、張永信未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）被告徐馨妤於106年2月間，向原告借款新臺幣（下同）157萬元，未依約還款，目前尚積欠157萬元及自民國106年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，未為清償。當原告欲對如附表所示之不動產聲請強制執行之際，始於108年10月29日發現如附表所示之不動產有設定擔保第二順位債權金額600萬元之抵押權登記予被告張永信，且如附表所示之不動產經鈞院108年度司執申字第101368號強制執行事件第二次拍賣底價為2,476萬元，不足清償優先抵押債權26,437,594元，已無執行實益。
（二）本件被告徐馨妤除如附表所示之不動產外，名下並無其他可供清償債務之財產，且被告徐馨妤與被告張永信間，實則，並無債務關係存在；是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押人即被告徐馨妤本得請求抵押權人即被告張永信塗銷系爭抵押權設定登記，然因被告徐馨妤怠於行使權利，原告為保全債權自得依民法第242條債權人之代位權規定，代位依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）縱鈞院認為即便被告徐馨妤、張永信主張確屬真正，則依被告張永信所提出之交付借款明細，即表示被告徐馨妤、張永信間於設定抵押權時，並未交付其他對價。依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，即便被告徐馨妤、張永信間主張系爭抵押權並非無擔保債權存在，但同樣不妨害抵押權設定之物權行為當下為無償行為之事實。
（四）是原告爰依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，先位聲明代位請求：⑴確認被告張永信對被告徐馨妤就附表所示不動產所設定抵押權所擔保之第二順位抵押權600萬元債權不存在、⑵被告張永信應將臺中市中正地政事務所於106年4月26日就附表所示不動產所設定600萬元之抵押權設定登記予以塗銷；另依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，備位聲明請求：⑴被告張永信就被告徐馨妤所有如附表所示不動產於106年4月26日所為普通抵押權設定登記之物權行為應予撤銷、⑵被告張永信應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告徐馨妤、張永信抗辯：
（一）被告張永信於104年9月16日向三信銀行借款300萬元後，即先後於104年9月16日、104年9月24日、104年10月5日、104年11月5日、104年11月9日、104年11月13日、104年11月16日、104年11月22日、104年11月23日、104年11月30日、104年12月2日、104年12月7日、104年12月9日3萬元、105年1月4日、105年1月10日、105年1月22日、105年1月25日、105年1月27日、105年1月30日、105年3月21日、105年4月26日、105年6月13日、105年7月25日，分別提領現金220萬元、20萬元、20萬元、2萬元（連同身上現金2萬元，共4萬元）、6萬元、1萬元、8萬元、1萬元、6萬元、3萬元、2萬元、1萬元、3萬元、8萬元、1萬元、1萬元、3萬元、8萬元、1萬元、3萬元、13萬元、1萬元、120萬元，合計456萬元。被告徐馨妤另持客票5張向被告張永信先後借款20萬元、198,000元、195,000元、189,000元、183,600元，合計965,600元。
（二）被告徐馨妤自承多次向被告張永信借款，最終因被告徐馨妤無力清償，經雙方協議後，以600萬元將如附表所示之不動產設定普通抵押權予被告張永信，準此，被告張永信與被告徐馨妤間之消費借貸契約確實存在。另被告張永信、徐馨妤間之借貸關係及抵押權設定時間，均早於原告與被告徐馨妤間之消費借貸關係，故原告主張被告徐馨妤有詐害債權之行為，為無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、被告徐馨妤於106年2月間向原告借款157萬元，未依約還款，目前尚積欠本金157萬元及自106年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，未為清償；原告持被告徐馨妤於借款時所簽發之同面額本票，據以向本院聲請本票裁定，經本院於106年6月23日以106年度司票字第4025號民事裁定，准予本票強制執行，於106年8月10日確定，原告持以為執行名義，聲請強制執行，經本院107年度司執中字第128737號對債務人執行無結果；此有本院106年度司票字第4025號民事裁定（見本院卷第17至18頁）、本院民事裁定確定證明書及其上註記之執行情形（見本院卷第19頁）、被告徐馨妤簽發予原告之本票及授權書（見本院卷第21頁）在卷為憑，並經本院調閱108年度司執字第101368號執行卷宗（見本院卷第183至189頁）確認屬實。
2、如附表所示之不動產為被告徐馨妤於106年4月11日因買賣而取得，被告徐馨妤於106年4月26日設定普通抵押權予被告張永信，擔保債權總金額600萬元，擔保債務人對抵押權人於106年4月20日所立金錢消費借貸契約，包括借款、票據所負之債務；此有土地登記第二類謄本（見本院卷第23至27頁）、建物登記第二類謄本（見本院卷第29至33頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷第35至36頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第59至77頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷第79至81頁）、臺中市豐原地政事務所110年7月13日豐地一字第1100006213號函檢送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、（見本院卷第249至257頁）在卷為憑。
3、被告徐馨妤名下除如附表所示之不動產外，並無其他財產可供清償本件債務；此有107年度綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷第37頁）、全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見本院卷第39頁）在卷為憑。
（二）是以，本件兩造主要爭執事項為：被告徐馨妤與被告張永信間有系爭抵押權所擔保金錢消費借貸債權總額600萬元之債權債務關係存在？原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，以債權人之身分，代位請求確認被告徐馨妤、張永信間就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在並請求被告張永信塗銷系爭抵押權登記，有無理由？又原告依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定之物權行為並請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院所為之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被訴之人主張其法律關係存在時，應由該被訴之人負舉證責任。再按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決要旨參照）。查：系爭抵押權之登記權利人為被告張永信、債務人為被告徐馨妤，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被告徐馨妤）對抵押權人（即被告張永信）於106年4月20日所立金錢消費借貸契約，包含借款、票據所負之債務」，擔保債權總金額為600萬元，既為兩造所不爭執，並有土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第253至254頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第59至77頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷第79至81頁）在卷為憑，而堪認定，惟原告否認系爭抵押權有擔保之借款債權存在，依前揭說明，即應由被告徐馨妤、張永信上訴人就其等間有106年4月20日金錢消費借貸債權債務關係成立之事實，負舉證之責。
（二）次按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。查：
1、依據被告徐馨妤所述，係因工廠經營需錢週轉，而自105年開始陸續向被告張永信借錢，106年間又因購屋需求，再向被告張永信借款300多萬元，前後合計500萬元之借款，迄未清償等情（見本院卷第177至178頁）；而被告張永信則係稱被告徐馨妤自104年間即陸續向其借款，每次借款金額為1、20萬元，最後1次借款金額是106年4月20日300多萬元，總共借款金額約500萬元，被告徐馨妤有於106年4月15日簽發面額600萬元之本票1紙，並提供面額合計965,600元之客票5紙等情（見本院卷第178頁），渠等就被告徐馨妤開始借款之時間，明顯有所出入。
2、再者，觀諸被告張永信所提其三信商業銀行豐原分行活期儲蓄存款存摺封面及內頁（見本院卷第211至231頁），據以主張其先後於104年9月16日、104年9月24日、104年10月5日、104年11月5日、104年11月9日、104年11月13日、104年11月16日、104年11月22日、104年11月23日、104年11月30日、104年12月2日、104年12月7日、104年12月9日3萬元、105年1月4日、105年1月10日、105年1月22日、105年1月25日、105年1月27日、105年1月30日、105年3月21日、105年4月26日、105年6月13日、105年7月25日，分別提領現金220萬元、20萬元、20萬元、2萬元（連同身上現金2萬元，共4萬元）、6萬元、1萬元、8萬元、1萬元、6萬元、3萬元、2萬元、1萬元、3萬元、8萬元、1萬元、1萬元、3萬元、8萬元、1萬元、3萬元、13萬元、1萬元、120萬元，合計456萬元，交付被告徐馨妤等情。
3、對照被告張永信前開所述，可見前開提領紀錄大多數為小額提款，明顯與被告張永信所稱每次借款金額為1、20萬元之情，不相符合；又被告徐馨妤、張永信均稱106年4月20日最後一次借款金額為300多萬元，然其等迄今均未提出被告張永信交付該筆借款予被告徐馨妤收受之證明；而被告張永信所提出之前開帳戶內款項提領紀錄，僅能證明被告張永信於該段期間有多次領款之事實，並無從逕行認定所提領之款項均係交付予被告徐馨妤之借貸款項；且被告徐馨妤亦無從提出相關事證以資證明確有收受前開款項之情，是以，依據該等事證，並無從認定被告徐馨妤、張永信有系爭借貸關係存在之事實。
4、復以，觀諸被告徐馨妤背書後交付予被告張永信持有之客票，面額20萬元者其發票日為106年5月17日、面額198,000元者其發票日為106年5月25日、面額195,000元者其發票日為106年5月20日、面額189,000元者其發票日為106年4月7日、面額183,600元者其發票日為106年3月30日，此有客票正反面影本及退票理由單影本（見本院卷第153至161頁）在卷為憑，前開客票事後均經退票而未兌現，被告張永信卻未曾要求被告徐馨妤負背書人之票據責任，顯與常情有違；且被告徐馨妤交付前開客票之用意，係向被告張永信借款之用抑或係清償先前之債務使用，並無相關事證足供認定，而前開客票之總金額僅965,600元元，亦與本件借貸之金額及被告張永信前開帳戶內之提領紀錄均不相符。
5、況且，如附表所示之不動產係被告徐馨妤於106年4月11日因買賣而取得，隨即於106年4月12日，分別以興正普跨字第6940、6950號，先後設定最高限額抵押權2,160萬元、340萬元予有限責任彰化第六信用合作社，此有土地登記第二類謄本（見本院卷第23至27頁）、建物登記第二類謄本（見本院卷第29至33頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷第35至36頁）在卷為憑，由此可知，被告徐馨妤已經藉由系爭不動產向銀行辦理貸款，何以需要於106年4月20日另向被告張永信借款300多萬元？而如附表所示之不動產既經被告徐馨妤設定最高限額抵押權2,500元萬元，何以被告張永信仍願意繼續借款予被告徐馨妤，並接受普通抵押權600萬元之設定？
6、綜上所述，本院認為依據被告張永信提出之前開事證，尚無從認定被告徐馨妤與被告張永信間有106年4月20日金錢消費借貸600萬元債權債務關係之存在。是原告主張被告徐馨妤、張永信見並無系爭債權債務關係存在之情，自堪信為真實，被告徐馨妤、張永信所辯，即屬無據。
（三）復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。
又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243號判例參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。又按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，應屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。查：本件被告徐馨妤為如附表所示不動產之所有權人，系爭抵押權所擔保之600萬元金錢消費借貸債權，業經認定不存在，則系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，且系爭抵押權之設定應認已妨害被告徐馨妤對如附表所示不動產所有權權利行使之圓滿狀態，被告徐馨妤本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告張永信塗銷系爭抵押權，因被告張永信怠於為之，原告為被告徐馨妤之債權人，自得基於保全債權而代位被告徐馨妤行使前開權利。
（四）綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項之規定請求確認被告徐馨妤、張永信間就如附表所示不動產於106年4月26日所設定普通抵押權所擔保之債權600萬元不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位請求被告張永信應將前開抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
（五）本件原告先位之訴，既為有理由，本院自無庸就其備位之訴為裁判，附此敘明，
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國110年11月10日
民事第六庭法官巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年11月10日
書記官廖明瑜附表：
編號土地坐落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段地號平方公尺1臺中市北屯區和平段51-430.9316分之12臺中市北屯區和平段51-10167.489分之13臺中市北屯區和平段51-1135.699分之14臺中市北屯區和平段51-12128.11全部5臺中市北屯區和平段51-193.0916分之1
編號建號建物門牌基地坐落主要用途、主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍樓層面積附屬建物主要建築材料及用途1108臺中市○○區○○路○段000巷0號臺中市○○段00000地號住宅、停車空間、樓梯間1層：47.762層：46.053層：40.754層：40.75突出物1層：19.78合計：195.09陽台：56.62全部鋼筋混凝土4層