裁判字號：臺灣新北地方法院102年建簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決102年度建簡上字第36號上訴人 陳文雄 被上訴人 陳儀順 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月30日本院三重簡易庭102年度重簡字第624號第一審判決提起上訴，經本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）為配合新北市政府水利局（下稱水利局）污水接管工程施工，需將系爭房屋後方違建內移，故上訴人於民國101年9月間，委託被上訴人承攬系爭房屋後側整修工程（下稱系爭整修工程），施作範圍包括下列三部分：㈠重新施作外牆，以Ｈ鋼構8吋磚方式施作，牆面內部靠屋部分貼磁磚（尺寸與原室內相同樣式），靠外面部分以水泥砂漿粉刷，並施作一個門，二個窗戶（3尺×3尺、2尺×2尺），材質均為白鐵。㈡房間內廁所整修：廁所內水泥牆貼磁磚，另安裝馬桶、臉盆、鏡子。㈢修補柱子：如101年9月29日整修工程圖，柱子上再重新貼上磁磚。並約定總工程款為新臺幣（下同）24萬元，上訴人業已支付20萬元。
系爭整修工程雖於101年10月20日施工完畢，詎被上訴人於施作上開第㈠部分之外牆內移工程時施作錯誤，將系爭房屋牆壁內移超過水利局規定之75公分，造成系爭房屋牆面歪斜，另被上訴人鋪設之磁磚不平整，且未將排水問題處理好，水管皆未排出房外，於施作外牆時，亦未將舊管線埋藏於地面之下，而有瑕疵，致上訴人須委請他人重新施作，經估價後，所需費用為256,000元，故請求被上訴人賠償256,000元。另系爭房屋曾出租他人，上訴人因系爭整修工程之故，而請承租人於101年9月時暫時搬離，承租人承諾倘11月工程完成就會回來承租，但系爭房屋迄今仍有前開瑕疵未修補，致無法出租，上訴人因此受有自101年11月至102年5月，共7個月租金，每月租金2萬元，計14萬元之之租金損害。合計上訴人所受損害為396,000元（計算式：256,000元＋140,000元＝396,000元）。為此，爰依據民法第495條第1項承攬契約之法律關係請求損害賠償等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人396,000元，及其中256,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中140,000元自變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭整修工程係因系爭房屋為因應污水接管工程需退縮，後側牆面需縮收（縮短）整修，系爭房屋樓上即2至5樓則沒有一起退縮整修。被上訴人施工前、後，地政機關有來測量系爭房屋後方巷道中心點位置，然前後測量的點在被上訴人施工前、後有所移動，上訴人以施工後地政機關測量之中心點為基準，指稱被上訴人施作之牆面退縮太後面，並無理由。且上訴人於被上訴人施工過程中有在現場指揮監督、監看豎立Ｈ鋼…等，被上訴人於施工時有向上訴人表示要考量系爭房屋樓上建物之承載力，經上訴人同意，始為適當之退縮。況兩造並未特別約定牆壁退縮之距離為何，都是上訴人在現場指出距離予被上訴人施作，被上訴人係依照上訴人同意的點施作，否則上訴人未何沒有及時告知，又豈會付款予被上訴人。上訴人並沒有告知被上訴人外牆退縮距離只能剛好退75公分，且都是上訴人在現場量來量去，被上訴人與另一位師傅即訴外人 蘇連 進都是照上訴人之意思，依據上訴人所量去拉線，拉完線後再與上訴人確認過，才開始施作。被上訴人施作完成後，里長、水利局人員來勘查也都沒有問題。上訴人提起本件上訴後，於上訴理由狀又謂系爭房屋被做歪了，施作跟75公分已無關云云，其詞窮理屈。
至上訴人與訴外人 陳信憲 於三重調解委員會所為協議之「界址」，與系爭整修工程無關。另當初兩造並未約定舊排水管線應如何施作，舊管線並不在系爭整修工程之施工範圍，系爭整修工程所涉及管線部分僅有廁所之排水，被上訴人亦已施作完成，上訴人如何配置管線，與被上訴人無關。磁磚鋪貼部分，並無不平情形，若有，亦屬施作正常之誤差範圍。且上訴人於施工完成後，上訴人對施工品質並未異議或表示有何瑕疵等語為辯。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：被上訴人承攬上訴人系爭整修工程，約定工程款為24萬元，被上訴人業於101年10月20日施工完畢，詎上訴人竟僅支付工程款20萬元，尚積欠被上訴人4萬元。另補修柱子工程之材料費及工資共8,000元，上訴人亦應支付。是上訴人應給付被上訴人48,000元，迭經催討，未獲置理，爰依據承攬契約之法律關係，聲明請求上訴人給付承攬報酬48,000元。
二、上訴人則抗辯：系爭整修工程有前開瑕疵，為何上訴人還需付款給被上訴人？另補修柱子工程之材料費及工資於被上訴人承攬系爭整修工程時表示，如系爭整修工程交由被上訴人施作，則補修柱子工程被上訴人不收費等語。
參、原審就本訴部分判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。就反訴部分判決：上訴人應給付被上訴人4萬元，並駁回被上訴人其餘反訴。上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：「本訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人256,000元。反訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之反訴駁回。」，被上訴人則為答辯聲明：「上訴駁回。」。【原審就本訴駁回上訴人之請求逾256,000元部分，未據上訴人不服；就反訴駁回被上訴人之請求逾4萬元部分，未據被上訴人不服，此二部分均已告確定。】。
肆、本件爭點及本院之判斷：
一、本訴部分：㈠上訴人主張：系爭房屋因後巷要配合水利局污水接管工程施
工，需將系爭房屋後方違建內移，故上訴人於101年9月間，委請被上訴人承攬系爭整修工程，施工範圍包括三部分，即⒈重新施作外牆，以Ｈ鋼構8吋磚方式施作，牆面內部靠屋部分貼磁磚（尺寸與原室內相同樣式），靠外面部分以水泥砂漿粉刷，並施作一個門，二個窗戶（3尺×3尺、2尺×2尺），材質均為白鐵。⒉房間內廁所整修：廁所內水泥牆貼磁磚，另安裝馬桶、臉盆、鏡子。⒊修補柱子：如101年9月29日整修工程圖，柱子上再重新貼上磁磚。系爭整修工程業於101年10月20日完工，總工程款為24萬元，上訴人業已支付20萬元之事實，業據其提出系爭整修工程101年9月29日整修工程圖影本、臺北縣（現改制為新北市）三重地政事務所建物測量成果圖、水利局用戶管線施工通知單、水利局用戶接管施工便民手冊各1紙，及現場照片6張為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定
之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；同法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」本件上訴人以系爭整修工程有前開瑕疵為由，依上開規定請求承攬人即被上訴人負損害賠償責任，被上訴人既否認系爭整修工程有瑕疵，並以前揭情詞置辯，是應由定作人即上訴人就被上訴人完成之工作有瑕疵之事實先負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張：就系爭整修工程後牆面內移部分，水利局係規
定自系爭房屋後巷之巷道中心點往屋內退縮75公分，然被上訴人施作錯誤，向內退縮超過75公分，並造成牆面歪斜等語。被上訴人則否認有與上訴人約定牆面退縮距離需自系爭房屋後巷之巷道中心點往內縮剛好75公分，並以：上訴人有在場監工，都是上訴人指出距離給被上訴人施作等前揭情詞置辯。查兩造所提101年9月29日系爭整修工程之工程圖影本（見原審調字卷第4、32頁），其上除工程示意圖，並於外牆部分則僅註明：8吋磚、外部水泥沙漿粉刷內部貼磁磚、磁磚尺寸與原室內相同樣式等文字外，並未有任何外牆應內縮多少公分之記載。是上訴人以：被上訴人應將系爭房屋外牆由系爭房屋後方巷道經地政機關測量之中心點往內退縮剛好75公分，超過75公分即屬有瑕疵云云，並未舉證證明兩造間有此約定，自無足採。
⒉又依上訴人所提「新北市政府水利局用戶管線施工通知單」
、「用戶接管施工便民手冊」（見原審調字卷第13頁、本院簡上字卷第12-1頁）記載：「貴住戶辦理施作污水用戶接管，原係參酌府上污水管線出口位置（一般多為後巷）進行現地施工，其所需施工空間：單側接管者須75公分，雙側接管者需150公分，惠請貴住戶配合施工期間自行淨空，以利工程進行。」、「於污水接管工程施工前，本局將邀請里長、住戶參加施工說明會，說明後巷污水接管須配合預留150公分的施工維護空間（單側75公分）。若您府上的後巷有違建，經新北市政府違章建築拆除大隊勘查認定違建屬實後，將張貼違章建築認定通知書，並請違建戶於通知書送達30日內進行自拆150公分的施工維護空間（單側75公分），若住戶未於期限內自行拆除，經複查認定後，將呈報拆除大隊。違章建築拆除時間通知單送達後將於期限內強制執行拆除。」等內容，足證水利局之規定，係違建拆除退縮後之施工維護空間，單側接管者至少要有75公分，雙側接管者至少要有150公分。換言之，如單側接管者退縮空間不足75公分，雙側接管者退縮空間不足150公分，才屬違反上開規定。是上訴人主張：被上訴人將系爭房屋外牆退縮超過75公分，係不符合水利局之規定云云，顯不足採。況上訴人自承系爭房屋現況仍為被上訴人施工完成時之現況，而水利局於系爭房屋後巷之污水接管工程現亦已施作完成等語（見本院簡上字卷第47頁），更足證被上訴人所施作之外牆內移工程部分，並無不符合水利局上開規定應退縮距離之情形。
⒊再查：系爭房屋為連棟式公寓之一樓，從系爭房屋後巷面對
系爭房屋來看，系爭房屋左邊係與新北市○○區○○街○○號房屋（下稱35號房屋）相連，右邊係與新北市○○區○○街○○號房屋（下稱39號房屋）相連，此為兩造所不爭執，並經本院履勘現場，有勘驗筆錄及現場相片附卷可稽（見本院簡上字卷第48至56頁）。上訴人雖主張：污水接管工程尚未動工時，地政機關已於系爭房屋後方巷道測量中心點，被上訴人承包系爭整修工程時，地政機關已經定點，上訴人於現場也有告知被上訴人定點是位在巷道水溝的下面等語，並於本院履勘現場時，指出其上開所稱定點之位置所在，有本院勘驗筆錄及現場相片在卷（見本院簡上字卷第50、55頁）。然縱使上訴人上開所稱屬實，惟上訴人並未舉證證明其有告知被上訴人自上開定點起算之75公分，應對應於系爭房屋外牆上之何點，蓋該定點與系爭房屋外牆各點間之連線距離本各不相同，本無法僅憑該定點得出整面外牆退縮75公分之該條線之位置何在。且證人 蘇連進 到庭證稱：伊受僱於被上訴人，伊曾至上訴人系爭房屋施作房屋後方整修工程，做了約7、8天。系爭房屋後方整修工程是為了要配合水利局污水下水道接管工程施工，而將房屋後方增建內移，系爭房屋後方增建內移75公分是由防火巷污水接管要施作之水溝中心點起算。因為水利局有安排好幾次工程，但是 伊施 作的時候，水利局尚未施工完成，所以尚未確定水溝在那裡，伊是在水利局施作之前要先拆除，大概是兩邊各退75公分，是由頭尾開始量，因為35號、39號房屋是不用拆的，伊是按照35號、39號房屋的現況標準來拆，將系爭房屋外牆兩邊與35號、39號房屋牆壁切齊，因為35號、39號房屋屋後的狀況沒有妨害到污水接管的施作，所以不用拆除，兩造都有跟伊講說系爭房屋要施作的範圍就是與35號、39號房屋的牆壁切齊。伊施作的過程中，兩造都有在場，上訴人是後來幾天才沒有在場，上訴人在場的期間，系爭房屋的牆壁已經砌好，當時上訴人並沒有說位置不對，伊施作就是將系爭房屋牆面與35號、39號房屋牆面切齊，並沒有歪斜等語（見本院簡上字卷第44至46頁）。而上訴人亦自承：39號房屋亦是伊所有，蘇連進施作系爭房屋整修工程時，35號、39號房屋都已經施作完成，當時蘇連進要從35號、39號房屋牆壁拉線施作，伊有同意，但是被上訴人沒有拉齊，施作歪了。如果被上訴人有按照35、39號牆壁拉齊，怎麼會歪掉，因為35、39號房屋都作對了，都退75公分等語（見本院簡上字卷第46頁）。是足證只要被上訴人所施作完成系爭房屋外牆退縮之位置，與35號、39號房屋當時已施作完成之外牆切齊，即符合兩造間之約定，而不得認有瑕疵。
⒋上訴人雖謂：系爭房屋被做歪了，施作跟75公分已無關（見
本院簡上字卷第19頁）；又謂：伊所謂被上訴人做歪了，是指系爭房屋的牆面與39號房屋牆面沒有切齊，系爭房屋牆面往39號房屋方向有向內歪斜約10幾公分，歪到房屋裡面，35號房屋這邊的牆面則有切齊等語（見本院簡上字卷第46頁）。而經本院履勘現場結果，系爭房屋後方外牆牆面與35號房屋牆面係齊平，並無落差，與39號房屋牆面則有落差，即39號房屋牆面較系爭房屋牆面突出約4公分厚度。而被上訴人陳稱：系爭房屋牆面與39號房屋牆面現況出現落差之原因，係因其當初已將系爭房屋原有牆面打掉，並已退縮重新砌好牆之後，上訴人原來已請其他人施作完成之39號房屋牆面，上訴人請被上訴人再打掉約4公分之厚度（約176公分寬），並且要求被上訴人於系爭房屋牆面塗抹水泥時，連同39號房屋打掉之牆面一併塗抹水泥，39號房屋牆面打掉一部分厚度後，就與系爭房屋牆面齊平無落差。現況39號房屋牆面突出約4公分厚度，是因為上訴人後來才又施作39號房屋牆面所造成等語（見本院簡上字卷第50頁）。而當地里長 黃演添 於本院現場履勘時，亦在場結證稱：系爭整修工程施作時，伊三不五時都來查看，因上訴人與樓上住戶有違章建築補貼糾紛。當初39號房屋牆面先做好，但施作污水接管工程之單位說上訴人退的深度不夠，要求上訴人再往內退縮3到5吋，不然整個39號房屋1到4樓的違建都要拆除，因為39號房屋2至4樓也有突出之違建，所以2至4樓每戶補貼上訴人20萬元，請上訴人自行退縮，否則樓上之違建也會一併被拆，然後上訴人就自己拆。最初是上訴人自己指界錯誤，將仁忠街41號房屋界址誤為39號房屋界址（按：39號房屋與41號房屋並未相連，41號房屋是另棟建築，參本院上開勘驗筆錄），導致39號房屋牆面退縮不足，所以已施作完成之39號房屋牆面要再退縮，才發生上開事宜。後來上訴人要告施作污水接管工程之人員，因為上訴人認為施作污水接管工程之人員逼上訴人拆39號房屋牆面拆錯了，導致上訴人自行多拆除39號房屋牆面厚度約4到5吋，施作污水接管工程之人員後來因此重新幫上訴人就上訴人已拆掉之39號房屋一部分厚度後而凹凸不平之牆面，整面再重新塗上水泥，一直塗到與系爭房屋牆面相鄰處，當時系爭房屋之牆面被上訴人已經施作完成。系爭房屋之牆面於被上訴人施作完成當時，有與39號房屋牆面切齊，如有落差也只是一點點，後來是因為上開原因，39號房屋牆面重新塗水泥，現況才會出現約4公分之落差等語（見本院簡上字卷第50頁反面至第51頁）。而上訴人亦自承：39號房屋靠近系爭房屋該側之牆面，施作污水接管工程之人員確實有重新幫上訴人再塗上水泥，當時被上訴人已施作完成系爭房屋之牆面等語（見本院簡上字卷第51頁），有本院勘驗筆錄與現場相片在卷可稽（見本院簡上字卷第48至56頁），足證被上訴人施作完成之系爭房屋後側牆面，確有與35號、39號房屋當時之牆面切齊，亦即被上訴人施作完成之內容，係符合兩造間之約定。因此，上訴人謂被上訴人施作之牆面歪斜而有瑕疵云云，洵無足採。
⒌另上訴人主張：被上訴人於系爭房屋室內側牆面及室內浴室
所貼磁磚，部分有未貼平之瑕疵一節，經原審至現場勘驗結果，需細觀磁磚接縫處始能發現有些許未平整之處，有勘驗筆錄及勘驗時所攝之磁磚照片7張在卷為證（見原審重簡字卷第23至27頁、第35至38頁），是該磁磚之接縫雖有些許不平之處，然需細觀方可查見，並無礙磁磚美化室內之功能，尚合乎一般中等品質，且上訴人並未舉證證明兩造就磁磚之鋪貼有約定何較高之品質，是上訴人主張此部分屬施工瑕疵，亦不可採。
⒍又上訴人主張：被上訴人於施作外牆時，未將舊管線埋藏於
地面下一節，查兩造約定系爭整修工程之施作內容，並未包含舊管線之處理，兩造前開所提系爭整修工程圖上，亦未有被上訴人應處理舊管線埋放位置之記載，自難認該部分屬兩造約定之施工項目。上訴人另主張：被上訴人施作過程有誤，導致其排水污水未處理好，水管皆未排出房外一節，經原審勘驗現場時，打開水龍頭測試，並未見有何排水往屋內排放等情事，且上訴人於原審勘驗時，復改稱排水並無問題，是未處理好舊管線云云，有前開勘驗筆錄在卷為憑（見原審重簡字卷第25頁），前後說詞不一，足認上訴人此部分主張不可採。
㈢綜上所述，上訴人並未能舉證證明被上訴人所施作之系爭整
修工程有瑕疵，則其以系爭整修工程因有可歸責於被上訴人之事由致發生瑕疵之情形，依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償其需另請他人重新施作所需之費用256,000元，即屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。
㈡被上訴人主張：系爭整修工程之工程款為24萬元，其業於10
1年10月20日施作完成，惟上訴人僅支付20萬元一節，為上訴人所不爭執，應堪認定。而被上訴人依兩造間之承攬契約，反訴請求上訴人給付系爭整修工程剩餘之工程款4萬元，上訴人則以：系爭整修工程有瑕疵，上訴人為何還需給付被上訴人4萬元等語為辯。然查：系爭整修工程既已於101年10月20日施作完成，且無瑕疵，業如前述，是上訴人上開所辯不足採，被上訴人依兩造間之承攬契約請求上訴人給付剩餘工程款4萬元，於法有據，自應准許。
三、綜上所述，上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償256,000元，為無理由，應予駁回；被上訴人依兩造間之承攬契約，反訴請求上訴人給付剩餘工程款4萬元，則有理由，應予准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；就被上訴人上開反訴之請求，為上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，經核於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月26日
民事第四庭審判長法官黎文德
法官黃若美法官黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國103年2月26日
書記官張美玉