裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第20號民事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第20號上訴人金嶺養生村事業股份有限公司法定代理人即臨時管理人 林瑞成 律師訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人 林湧盛 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100年11月25日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（98年度重訴字第141號）提起上訴，並為訴之減縮，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人之全體董監事於100年2月28日任期屆滿後，未能依
經濟部命令於限期內召開股東會以改選新任之董監事，致全體董監事職務當然解任而欠缺法定代理人，經臺灣臺南地方法院以101年度司字第23號民事裁定選任林瑞成律師為臨時管理人，有該裁定影本附卷可稽（見本院卷第249-251頁）。是其依公司法第208條之1規定代行董事長及董事會之職權，及依民事訴訟法第170條、第175條規定聲明承受本件訴訟，程序上並無不合。
㈡上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢上訴人在原審駁回其對被上訴人給付新台幣（下同）576
萬4139元本息之請求，提起上訴後，於101年9月20日減縮上訴聲明為請求被上訴人給付118萬2,790元本息，符合民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，程序上應予准許。
二、上訴人主張：伊原名九層嶺育樂事業股份有限公司，嗣更名為金嶺養生村事業股份有限公司，被上訴人自96年8月1日起至97年07月31日止受伊委任為董事長並擔任執行長即執行董事，實際經營管理公司，卻違背公司法第15條規定向上訴人借款179萬4,335元，卻僅清償其中之122萬1,545元，致上訴人損害57萬2,790元。另依帳冊記載，上訴人於97/03/31清償訴外人 許作舟 借款債務100萬元，惟實際上許作舟僅受清償39萬元，被上訴人顯侵占其餘之61萬元。爰依民法第544條關於委任契約之受任人損害賠償規定、或民法第227條準用民法第226條關於給付不能之債務不履行損害賠償規定、或民法第184條關於侵權行為損害賠償之規定、或公司法第15條之規定，請求擇一判決被上訴人賠償118萬2,790元本息之損害。原判決駁回請求尚有未洽，上訴聲明求為判決：
⒈原判決關於駁回下列第二項暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人118萬2,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：伊在管理公司期間並未向公司借款，與公司之所以會有債權債務關係，係因公司在伊96年8月1日接管時，無帳戶可使用，公司收受的訴外人許作舟115萬支票及入款才在伊帳戶提示兌現；97年農曆過年時銀行未營業，會計將三天營業收入63萬元交伊保管、收受2、3月份車馬費1萬4335元；惟97年2、3月份車馬費為8,068元、6,267元本為公司所應支付，伊尚為公司墊出，除上訴人所不爭執之122萬1,545元外，尚墊付庫藏股證交稅6萬9,120元、96年9月4、27日清償銀行信貸各9萬元、入甲存票據10萬7,224元，10月11日墊付薪資43萬元，早已透支並無剩餘。另許作舟未依於公司董監事會議上承諾出借100萬元予公司週轉，公司即將所欲清償許作舟債務之97年3月31日到期支票100萬元抽回未讓提示兌領，認公司於是日已清償，以充作許作舟應交付之款項，伊並未侵占公司要清償許作舟之69萬元，上訴人請求無理由等語置辯。原審駁回其請求，並無不合。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷㈡第224-225頁）：㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人原名為九層嶺育樂事業股份有限公司，嗣於97年07
月25日更名為金嶺養生村事業股份有限公司。被上訴人自93年1月間起至97年7月間止受上訴人委任為董事長，且自96年8月01日起至97年7月31日止並受委任擔任執行長即執行董事，實際經營管理公司。
⒉被上訴人於96年9月4日自公司受領115萬元，97年2月8、9
、10日分別受領20萬元、27萬元、16萬元，97年03月31日受領1萬4,335元，合計179萬4,335元。
⒊被上訴人任職執行長期間為公司墊付或公司應支付金額：
96年8月28、31日分別為737元、6,307元。
96年9月10、10、30日分別為43萬元、8千元、5,541元。
96年10月31日為7,350元。
96年11月4、12、30日分別為3千元、10萬元、6,343元。
96年12月31日為6,422元。97年1月31日為5,593元。
97年2月11、14、17、17、20日分別為8萬元、3萬元、1萬5千元、50萬元、5千元。及申請謄本費用1,260元。
97年4月30日為6,153元。
97年5月31日為4,839元。
共計122萬1,545元。
㈡兩造之爭執事項：
⒈上訴人是否應支付被上訴人二、三月份97年02月28日、97年3月31日車馬費8,068元、6,267元。
⒉上訴人須否償還被上訴人為公司支出庫藏股轉許作舟董事之證交稅6萬9,120元。
⒊96年9月4、27日清償華南銀行信用貸款各9萬元計18萬元，及9月底存入金華南銀甲存支付到期票款10萬7,224元。
⒋被上訴人有無於96年10月12日墊付發員工薪津43萬元。
⒌被上訴人有無於97年03月31日自公司清償訴外人許作舟之100萬元款項中侵占69萬元。
⒍被上訴人是否向上訴人借款違背公司法第15條規定而造成
上訴人有57萬4,050元損害及侵占公司清償訴外人許作舟款項69萬元？上訴人係依民法第541、544條委任、第277條準用第226條、第184條之法律關係擇一請求被上訴人給付有無理由？如有，上訴人得請求之金額為何？
五、有關上訴人主張被上訴人違背公司法第15條規定而向上訴人借款計179萬4,335元，然卻僅清償其中之122萬1,545元，致上訴人有57萬2,790元之損害云云，然此為被上訴人所否認，並以上情置辯。上訴人雖提出原審卷㈠第85-86頁之帳冊資料為憑，本院查：
㈠證人即公司會計 曾小恬 到庭證稱：原審卷㈠第137-343頁
之帳冊資料係伊製作，第203、204頁是股東往來的資料，上方「1,794,335」數字是指公司與股東之間的往來，請領車馬費部分是寫在貸方，這些是打在電腦裡，沒有給董事長看過，只有損益表才給董事長（即被上訴人）看。97年02月8-10日是過年期間收到大筆現金不能放在公司，就交給董事長，在同月17日為發薪水有取回50萬元。原不知有115萬元的事，是97年初 蘇惠娥 董事說是林湧盛拿走要伊要做帳進去，許作舟告知因其幫公司去銀行談欠款利息，所以利息有折扣。伊在公司任職期間不知道林湧盛是否有向公司借錢，被上訴人未曾向伊調借任何款項等語（見原審卷㈡第5-7）。則製作該帳冊資料之證人曾小恬既不知被上訴人曾向上訴人借款，其帳冊之記載自無法證明被上訴人有向上訴人借貸之事實，是上訴人徒以帳冊記載之數據遽以推論被上訴人曾向公司借款，亦難憑採。
㈡被上訴人係於96年8月1日擔任執行長即執行董事，在同月
12日的董監事會議即提出報告：「目前公司私有地尚有借貸共2,450萬元及向華南銀行信貸300萬元」，解決方案為找業務團隊推展VIP會員、尋找投資者以庫藏股換現金疏解。同日作成追認庫藏股及公司債務移交帳目：結餘6,060張庫藏股，農民銀行1,300多萬元、民間借貸1,150萬元及華南銀行300萬元。同日臨時動議，為解決公司債務及保全公司產權，擬處分公司庫藏股來處理。結論：由 許董 事作舟以每股9元，共認購4,960張股票，其中庫藏股3,060張股票（含許董事前向雲董事及嚴董事所購買之1,900張股票亦以每股9元計，並經雲董事與嚴董事無異議認可；此部分與公司無關）…並請許董事協助處理公司相關債務清償及保全公司產權，有上訴人提出附卷之96年8月份董監事會議記錄在卷可按（見本院卷㈡第76-78頁）。顯見公司財務狀況確實不好，將公司3,060張庫藏股出售許作舟以清償公司債務。
上訴人雖置疑公司之庫藏股與法律規定不符，惟在被上訴人卸任後，由許作舟以副董長身分主持之97年度12月董監事聯席會議仍就公司以庫藏股向許副董事長質押借款未償還一事，決議依法律程序處理有該董監事聯席會會議記錄在卷可按（見本院卷㈠第198頁）。是公司有該庫藏股應為全體董監事所不爭。
又許作舟在清償公司債務時，因現金清償折扣而開立96年9月4日115萬元支票交上訴人。是被上訴人主張為該3,060張庫藏股買賣除 雲文平 自行負擔之500張外，為公司墊支證券交易稅6萬9,120元【（3,060－500）×1,000×9元×證交稅率0.003＝69,120】，應屬有據。
㈢被上訴人主張在96年8月1日接任執行長即執行董事時，公
司並無何週轉金，又公司在八月份虧損80餘萬元為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第83頁）。公司出售庫藏股係為清償公司積欠債務，是被上訴人除兌領96年9月04日115萬元支票外，上訴人自承係於96年10月25日、97年01月22日、97年2月29日、97年3月31日、97年07月25向訴外人許作舟分別借款100萬元、160萬元、39萬元、100萬元、99萬元。可見被上訴人在公司96年10月25日借款之前，僅有該115萬元可資運用週轉。
上訴人公司在97年05月20日股東常會確認尚積欠合作金庫府前分行1,008萬元（每月126萬元×8期）、華南銀行金華分行信貸234萬元（每月9萬元×26期），負責處理公司之庫藏股儘快清償，有該公司97年度股東常會會議記錄在卷可稽（見本院卷㈡第123-124頁）。
證人即公司會計曾小恬證稱：發放薪水的存摺是證人保管，其他的存摺如付還貸款本息的存摺都是被上訴人保管；9月、10月發放薪水，薪水有進來都是被上訴人去找錢進來，96年10月12日公司現金帳有入筆43萬0,850元，應該是付薪水的，要付現金9萬元、存入34萬元，是由被上訴人支付的（見本院卷第133-137頁）。
本院認被上訴人主張其身為公司執行長即執行董事之被上訴人為讓公司順利運作，墊付公司10月份應發放之薪津43萬元；及為顧及公司之信用，於96年9月4、27日為公司清償華南銀行信用貸款各9萬元計18萬元部分，應屬可信。
㈣就公司帳冊貸方金額是否應列8,068元、6,267元：
本院查公司帳冊有關被上訴人股東往來之記載，在「貸方金額欄97/02/28、97/03/31分列8,068元、6,267元」，表示公司應給付被上訴人該等款項；在「借方金額97/03/31
欄列明2、3月車馬費1萬4,335元」，表示公司有給付被上訴人該款項。兩者均載明，表示公司已給付被上訴人應給付之2、3月車馬費1萬4,335元，否則如上訴人所主張，被上訴人已受領2、3月車馬費1萬4,335元，公司帳冊貸方金額不應列97/02/28、97/03/31之8,068元、6,267元，僅記載「借方金額97/03/31欄列2、3月車馬費1萬4,335元」，那不就是被上訴人對公司溢領了嗎？故帳冊有關貸方金額「貸方金額欄97/02/28、97/03/31分列8,068元、6,267元」之記載應屬正確，是在計算公司應給付被上訴人金額部分，自應加計該8,068元及6,267元。
㈤綜上，本件被上訴人主張因接任管理時，公司無帳戶而將
公司115萬元支票在伊帳戶提示兌現，農曆過年代管公司營業收入63萬元、收受2、3月份車馬費14,335元，並非向上訴人借款。又97年2、3月份車馬費為8,068元、6,267元本為上訴人所應支付，另尚為公司墊付，除上訴人所不爭執之122萬1,545元外，尚墊付庫藏股證交稅6萬9,120元、96年9月4、27日清償銀行信貸各9萬元，10月11日墊付薪資43萬元，早已透支並無剩餘，應可採信。上訴人主張被上訴人違背公司法第15條規定而向上訴人借款計179萬4,335元，僅清償其中之122萬1,545元，致上訴人有57萬2,790元之損害云云，即無可採。
六、上訴人另主張依帳冊記載，伊於97/03/31清償訴外人許作舟借款債務100萬元，惟實際上許作舟僅受清償39萬元，被上訴人顯侵占其餘之61萬元云云，為被上訴人所否認，上訴人則提出原審卷㈠第86-102頁等帳冊或文件資料為憑。查：
證人即公司會計曾小恬證稱：公司向許作舟借款約2、3百萬元。公司有開3月31日100萬元支票，由林湧盛交許作舟清償，後來公司沒有錢存甲存所以未兌現（見原審卷㈡第6頁）。又本院證稱：是被上訴人口頭告訴我要開該100萬元支票出去，是公司97年3月31日借款100萬元開給許董的支票，但公司沒有兌現退票，沒有清償，那時未沖帳，沒有記帳，公司實際上並沒有該筆支出（見本院卷㈡第132-135頁）等語。證人為該帳冊實際製作人，兩造對證人之證詞均無意見，是依證人曾小恬前開證詞及其所製作之帳冊資料，雖記載已清償許作舟100萬元，然實際並未清償許作舟該等款項，是上訴人以許作舟未受清償，主張被上訴人侵占其中之61萬元，即無可採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人違背公司法第15條規定向上訴人借款179萬4,335元，卻僅清償其中之122萬1,545元，致上訴人損害57萬2,790元；及侵占上訴人於97/03/31清償訴外人許作舟借款債務100萬元中之61萬元之事實，既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明，其主張之事實自不能採信。是上訴人依公司法第15條、民法第541條、第544條、第277條準用第226條、第184條及，請求被上訴人應給付118萬2,790元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年12月25日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年12月26日
書記官陳昆陽