臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第565號
公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官
被告鄭進億
選任辯護人蘇文斌律師
方彥博 律師
劉宗樑 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11158號）及移送併辦（113年度偵字第29247號），本院判決如下：
主 文
鄭進億販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
未扣案○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭進億明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、販賣與轉讓，竟基於販賣與轉讓第二級毒品之犯意，以所使用之0000000000號行動電話連接網際網路，與 林德偉 先以臉書Messenger聯絡交易後，於民國112年11月28日晚間6時許，在桃園市○○區○○○路00號前，以新臺幣（下同）5,200元之價格販賣4公克大麻予林德偉，並同時轉讓少量其前施用剩餘之大麻煙油2管（無證據證明淨重達10公克以上）予林德偉。嗣因林德偉另案涉嫌施用毒品為警查獲，始循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告鄭進億、辯護人、檢察官於本院審理中均同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、認定本件犯罪事實之理由及證據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第186頁至第191頁），核與證人林德偉於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（見警卷第69頁至第79頁、第59頁至第65頁、偵二卷第35頁至第39頁、本院卷第92頁至第128頁），並有林德偉與被告聯繫購買大麻事宜之MESSENGER對話紀錄截圖5張、林德偉於購得本案大麻後，於翌日（同112年11月29日）訂購施用大麻相關器具之蝦皮購物資料截圖3張、車牌辨識系統查詢車號000-0000、BJE-5562號自小客車國道行駛紀錄1紙在卷可資佐證（見本院卷第133頁至第138頁、第129頁至第131頁、警卷第47頁）。且證人林德偉經警搜索其住處，確實扣得其向被告購買剩餘之大麻煙草2包、被告贈送之大麻煙油2支，且上開物品經送衛生福利部草屯療養院鑑定，均含大麻成分等情，亦有臺灣苗栗地方法院113年度聲搜字第150搜索票、苗栗縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索及扣案物照片8張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130300361號鑑驗書1紙足堪憑佐（見警卷第95頁至第105頁、第128頁至第131頁、第108頁至第109頁），亦與證人林德偉證稱扣案大麻煙草係其於同112年11月28日向被告購買，大麻煙油係被告當日交付大麻煙草時同時免費贈送、量僅少許等情相符，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡再第二級毒品大麻為政府嚴予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便宜之物，且販賣者刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定，且被告對於其販賣第二級毒品大麻煙草坦承認罪，不爭執其交付之大麻煙草有少量量差（見本院卷第191頁），其有藉由販賣大麻煙草部分賺取量差之營利意圖尚堪認定。故本件事證明確，被告本於營利意圖而為販賣大麻煙草犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣及轉讓。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第二項轉讓第二級毒品罪。被告販賣前持有大麻煙草、轉讓前持有大麻煙油之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再本案販賣與轉讓第二級毒品之方式，係被告於交付大麻煙草時，同時將其之前施用過僅餘少量之2管煙油無償贈與證人林德偉，業經本院認定如前，被告本案同時交付之行為，係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，併予敘明。
㈢檢察官以113年度偵字第29247號移送併辦部分，經核與起訴書所載為相同之事實，本院自應併予審理。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告本案販賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告雖初始否認犯行，惟最終於本院審理時坦承犯行，且深具悔意，對於自身行為造成之嚴重後果，已有深刻體認，而被告本次販賣對象為1人、次數1次，販賣之數量亦非大額，且觀諸卷附林德偉與被告聯繫購買大麻事宜之MESSENGER對話內容，被告並非貨源穩定、長期販賣之人，係一時未審慎思考販賣毒品之惡性，而將大麻販賣與友人林德偉，致罹重典，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，若予宣告法定最低度之刑即有期徒刑10年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告之上開販賣大麻之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告並無任何前案紀錄，素行良好，有其臺灣高等法院被告前案記錄表可參；其不思戒慎行事，而為本案販賣第二級毒品大麻與轉讓少量大麻煙油犯行，所為有害他人身體健康，漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該；惟念被告犯後終知坦承犯行，且本案販售與轉讓之毒品並非大量，所得非鉅，販賣對象僅1人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限；兼衡被告本案販賣毒品之動機、目的，其於本院審理時所述之教育程度、家庭狀況、工作與經濟生活（本院卷第192頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本次販賣第二級毒品，取得之毒品價款為5200元，業據本院認定如前，是上開款項核屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，本於刑法第38條之1第1項前段規定所採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之上述情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明文。查被告本案與證人林德偉聯繫毒品交易事宜時，係使用其持用之0000000000號行動電話，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第187頁），上開行動電話自屬被告本案販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 陳鈺雯
法 官 謝 昱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 114 年 2 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。