裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴緝字第21號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴緝字第21號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11959號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案第二級毒品甲基安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍個，驗前共淨重伍零陸點參壹柒公克，驗後共淨重伍零陸點參壹貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○因友人「 盧仲勝 」（綽號「 勝哥 」）於民國96年2月底某日向其借貸新台幣（下同）30萬元，約定10天後清償，豈屆期「盧仲勝」未如期償還上揭欠款，甲○○為確保債權，遂於96年4月11日凌晨，在台中市○○路附近之交流道，收受「盧仲勝」所交付裝有第二級毒品甲基安非他命15包（驗前共淨重506.317公克，驗後共淨重506.312公克）、夾鏈袋1包等物之咖啡色背包1只，作為擔保而持有之，「盧仲勝」並承諾將在10天內返還上述欠款，屆時甲○○再將上揭甲基安非他命等物交還「盧仲勝」。豈「盧仲勝」屆期仍未如期清償，甲○○為取回出借之款項，竟萌生伺機賣予他人以取得借款之意圖，向姓名年籍不詳之友人詢問是否願意購買上揭甲基安非他命，意圖販賣而持有之。嗣於96年4月
20日在高雄市○○路○○○號11樓經警持本院核發之搜索票查獲，當場扣得甲基安非他命15包，及其所有與本案犯罪無關之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.025公克，驗後淨重0.023公克）、吸食器2個、門號0000000000號之行動電話1支，及「盧仲勝」所交付之咖啡色背包1只、夾鏈袋1包等物，始悉上情。
二、案經海洋巡防總局第五海巡隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 林美含 固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於本院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體判決理由部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊，及本院審理時坦承不諱（警卷第2至3頁、偵卷第9、129至130頁、本院卷第111頁），核與證人林美含於警詢中之證述相符（警卷第5至8頁）。此外復有海洋巡防總局第五海巡隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第15至18頁）、毒品初步鑑驗報告單（警卷第19頁）、查獲照片31幀（警卷第29至44頁）在卷可稽，及晶體15包扣案可佐，該15包晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命，亦有該院檢驗報告1紙（偵卷第150頁）在卷可按，足認被告上揭自白，核與事實相符，應堪採信。本件被告意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公佈，98年11月20日施行，修正前後毒品危害防制條例第5條第2項均規定：「意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，對被告而言並無有利或不利之情形；另被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
三、按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決要旨參照）。本件被告因友人「盧仲勝」積欠其債款，為確保債權而收受上揭甲基安非他命作為擔保，隨後因「盧仲勝」未如期清償債務，遂欲伺機將上揭甲基安非他命販賣予不特定人牟利，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。而被告迭於96年4月20日警詢（警卷第2至3頁）、同日檢察官訊問（偵1卷第9頁），及本院審判時（本院卷第121頁）均自白曾意圖將上揭甲基安非他命販賣予他人謀利而與他人聯絡，顯已符合於偵查及審判中均自白之要件，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命重量高達5百多公克，數量非少，本應嚴懲，惟念及被告犯後自警詢、偵訊，及本院審理時俱坦承犯行，且該等毒品尚未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社會尚未造成實質危害，及前有偽造有價證券、懲治盜匪條例等前科，經判刑確定後於假釋期間更犯本案犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案甲基安非他命15包（驗前共淨重50
6.317公克，驗後共淨重506.312公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之。另送驗耗費之甲基安非他命既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。至於扣案被告所有之愷他命1包（驗前淨重0.02
5公克，驗後淨重0.023公克）、吸食器2個、門號0000000000號之行動電話1支，及「盧仲勝」交付之咖啡色背包1只、夾鏈袋1包，尚乏積極證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官鄭峻明法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月2日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。