裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1245號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月18日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1245號抗告人即受刑人 劉庭彰 （原名 劉學武 ）上列抗告人因聲請更定累犯之刑等案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年9月24日裁定（102年度聲更字第20號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人劉庭彰（下稱抗告人）前於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）以96年度簡字第2588號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第2952號裁定減為有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第4478號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經原審法院以97年度聲字第566號裁定應執行有期徒刑6月確定，於98年1月22日縮刑期滿執行完畢（應為97年7月30日執行完畢之誤，詳後述）等情，有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）執行案件資料表各1份附卷可憑。抗告人於受徒刑執行完畢後5年內，因故意再犯如附表編號1、
6、8所載之罪，經原審法院以100年度易字第3960號、10
1年度易字第2339號、第2338號判決分別判處如附表編號1、6、8所載之刑，後二判決經提起上訴後，由本院以抗告人上訴顯無具體理由而不合法定程式，分別以101年度上易字第2953號、102年度上易字第188號判決駁回其上訴，惟前開判決漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有前開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐。是抗告人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，且前揭刑之執行尚未完畢，復無赦免之情，揆諸刑法第47條第1項、第48條，刑事訴訟法第477條第1項等規定，依法自應更定其刑。從而，聲請人新北地檢署檢察官以原審法院係犯罪事實最後判決之法院，聲請裁定更定其刑，核無不合，應予准許。爰就抗告人犯如附表編號1、6、8所載之罪，均為累犯，分別更定其刑為有期徒刑8月、10月、9月，並與附表編號2至4所載之罪，定其應執行有期徒刑3年2月。
二、抗告意旨略以：附表編號1、6、8等三案，非漏未依累犯之規定加重其刑，實為不構成累犯；附表編號2、3、4、
5、7等五案，係假釋中再犯，不構成累犯，顯與上揭附表編號1、6、8等三案之情狀雷同，請重新更定應執行刑云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。而依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。
四、經查：㈠抗告人於96年1月15日施用第二級毒品，經原審法院以96年
度簡字第2588號判決判處有期徒刑4月，於96年5月31日確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第2952號裁定減為有期徒刑2月（下稱Ａ案）；又於96年5月16日施用第二級毒品，經原審法院以96年度簡字第4478號判決判處有期徒刑5月，於96年8月16日確定（下稱Ｂ案）；上開Ａ、Ｂ二案，嗣經原審法院於97年2月19日以97年度聲字第566號裁定應執行有期徒刑6月，其刑期自97年1月31日起算，於97年7月30日執行完畢（原裁定誤為98年1月22日執行完畢，應予更正）。抗告人於受徒刑執行完畢後5年內，因故意再犯如附表編號1、6、8所載之罪，經原審法院以100年度易字第3960號、101年度易字第2339號、第2338號判決分別判處如附表編號1、6、8所載之刑，後二判決經提起上訴後，由本院以抗告人上訴顯無具體理由而不合法定程式，分別以101年度上易字第2953號、102年度上易字第188號判決駁回其上訴，惟前開判決漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有前開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐。原裁定以抗告人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項、第48條、刑事訴訟法第477條第1項等規定，裁定抗告人犯如附表編號1、
6、8所載之罪，分別更定其刑為有期徒刑8月、10月、9月，並與附表編號2至4所載之罪，定其應執行有期徒刑3年2月（附表編號5、7所載之罪，業經原審法院以102年度聲字第1584號裁定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，復經本院以102年度抗字第1010號裁定駁回抗告人之抗告確定），經核並無不合。
㈡抗告人雖稱附表編號1、6、8等三案係於假釋中再犯，不
構成累犯云云。惟按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（最高法院18年上字第1360號判例、33年非字第19號判例、96年度臺非字第75號判決意旨參照）。又按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號裁定意旨參照）。再按，被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同（最高法院87年度臺非字第371號裁定意旨參照）。查，抗告人於97年1月30日施用第二級毒品，經原審法院以97年度簡字第2573號判決判處有期徒刑6月，於97年5月8日確定（下稱Ｃ案），因Ｃ案犯罪日期（97年1月30日）係於前開Ａ案判決確定日期（96年5月31日）之後，故Ｃ案與Ａ、Ｂ二案不符合刑法第51條定應執行刑之規定，其刑期係接續於Ａ、Ｂ二案97年7月30日執行完畢後執行，即自97年7月31日起算，指揮書執畢日期為98年1月30日，嗣於98年1月22日縮刑期滿（後因與他罪合併定應執行刑，依前揭說明，不能認為已執行完畢）；又於96年9月11日犯偽造文書罪，經原審法院以99年度簡字第973號判決判處有期徒刑4月，於99年3月26日確定（下稱Ｄ案），上開Ｃ、Ｄ二案，嗣經原審法院於99年4月20日以99年度聲字第1923號裁定應執行有期徒刑9月；另於98年7月2日及13日又施用第二級毒品，經原審法院以98年度簡字第7027號判決判處應執行有期徒刑8月，於98年10月14日確定（下稱Ｅ案）；於98年9月30日又施用第二級毒品，經原審法院以98年度簡字第9430號判決判處有期徒刑4月，於98年12月31日確定（下稱Ｆ案），上開Ｅ、Ｆ二案，嗣經原審法院於99年3月16日以99年度聲字第1158號裁定應執行有期徒刑10月；後於99年1月5日又施用第二級毒品，經原審法院以99年度易字第823號判決判處有期徒刑6月，於99年5月17日確定（下稱Ｇ案）；於99年1月15日又施用第二級毒品，經原審法院以99年度易字第826號判決判處有期徒刑6月，於99年5月31日確定（下稱Ｈ案），上開Ｇ、Ｈ二案，嗣經原審法院於99年10月29日以99年度聲字第5333號裁定應執行有期徒刑10月；上開Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等六案之罪刑接續執行，抗告人於99年1月16日入監服刑，嗣於100年7月20日經法務部核准假釋，原審法院於100年7月26日以100年度聲字第3411號裁定假釋中付保護管束，於100年8月10日縮短刑期假釋出監（剩餘殘刑2月2日）；惟抗告人又於10
0年9月3日施用第二級毒品，經原審法院以100年度易字第3960號判決判處有期徒刑7月確定（即附表編號1之罪），因而經撤銷前揭假釋，於101年9月20日入監接續執行前揭殘刑，指揮書執畢日期為101年11月21日等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是附表編號1、6、8等三案雖係抗告人於假釋中或撤銷假釋後通緝中再犯，惟亦係於Ａ、Ｂ二案97年7月30日執行完畢後5年內故意再犯，則原裁定依累犯規定更定其刑，經核並無不合。抗告人執前開情詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年11月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝文傑中華民國102年11月20日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑7月（累犯，│有期徒刑6月，如易科│有期徒刑5月，如易科││宣告刑│更定其刑為有期徒刑8│罰金，以新臺幣1仟元│罰金，以新臺幣1仟元│││月）│折算1日。│折算1日。││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│100年9月3日│101年2月22日│100年11月6日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣板橋地方法院檢察││││偵查機關│署（現更名為臺灣新北│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣板橋地方法院檢察││年度案號│地方法院檢察署，以下│署101年度毒偵字第25│署101年度毒偵字第22│││同）100年度毒偵字第│20號│88號│││6274號│││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││臺灣板橋地方法院（現│││││法院│更名為臺灣新北地方法│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││││院，以下同）││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度易字第3960號│101年度簡字第6539號│101年度簡字第6538號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年2月24日│101年10月15日│101年10月15日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度易字第3960號│101年度簡字第6539號│101年度簡字第6538號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年3月29日│101年11月5日│101年11月5日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┤││││備註│無│││││││└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第二級毒品││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑6月，如易科│有期徒刑6月，如易科│有期徒刑9月（累犯，││宣告刑│罰金，以新臺幣1仟元│罰金，以新臺幣1仟元│更定其刑為有期徒刑10│││折算1日。│折算1日。│月）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│101年3月10日│101年5月9日│101年3月29日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查機關│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣板橋地方法院檢察││年度案號│署101年度毒偵字第35│署101年度毒偵字第35│署101年度毒偵字第34│││79號、第4727號│79號、第4727號│60號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度易字第2826號│101年度易字第2826號│101年度易字第2339號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年10月30日│101年10月30日│101年10月24日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣高等法院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度易字第2826號│101年度易字第2826號│101年度上易字第2953││判決││││號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年11月19日│101年11月19日│101年12月24日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┤││││備註│無│││││││└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8││├────────┼──────────┼──────────┤│││││︵││罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品││││││本│├────────┼──────────┼──────────┤│││有期徒刑5月，如易科│有期徒刑8月（累犯，│││宣告刑│罰金，以新臺幣1仟元│更定其刑為有期徒刑9│欄│││折算1日。│月）││├────────┼──────────┼──────────┤│││││空││犯罪日期│101年9月18日│101年3月19日│││││││├────────┼──────────┼──────────┤白│││││││偵查機關│臺灣板橋地方法院檢察│臺灣板橋地方法院檢察│︶││年度案號│署101年度毒偵字第68│署101年度毒偵字第24││││87號│67號│││││││├───┬────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│││││││││最後├────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│101年度易字第3846號│101年度易字第2338號│││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┤│││判決日期│101年12月27日│101年11月19日││├───┼────┼──────────┼──────────┤│││││││││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣高等法院│││││││││確定├────┼──────────┼──────────┤│││││││││案號│101年度易字第3846號│102年度上易字第188號│││判決││││││├────┼──────────┼──────────┤│││判決│102年1月28日│102年2月8日││││確定日期││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┤││││備註│無│││││││└────────┴────────────────────────────────┘