裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國90年06月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第八二號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李泰宏右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第三二二號中華民國九十年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第二三八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、台灣台東地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年九月二十四日上午十一時十分許，在臺東市○○路○段○○○號「雅玲檳榔攤」內與甲○○、 李鳳章 及丙○○等人一同飲酒，席間甲○○向被告敬酒遭拒，二人因而發生口角，被告竟基於殺人之犯意，順手拾取 張雅玲 所有之檳榔刀刺向甲○○之左脅部位，致甲○○受有左胸穿刺傷五Ｘ二公分深及肋膜腔併氣血胸，並致橫隔膜裂傷及疝氣等傷害，因認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按刑法第二百七十一條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年上字第一三０九號判例意旨參照）。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院七十六年台上字第二五八八號判決意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十一年度台上字第三五三九號、八十四年度台上字第五三六八號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告業已坦承持刀刺向告訴人甲○○左脅，以及案經告訴人指訴綦詳，且據證人李鳳章、張雅玲、丙○○證述屬實，復有診斷證明書二紙附卷及檳榔刀乙支扣案為其論據。訊之被告固不否認曾因敬酒風波而持檳榔刀刺傷告訴人左脅乙刀之事實，惟堅決否認有何殺人犯意，辯稱：斯時係告訴人欲找伊敬酒，伊不從，雙方遂起爭執，伊因一時氣憤始持刀傷人，並非有意要殺告訴人等語。經查：
㈠被告曾於右揭時地持檳榔刀刺告訴人左脅乙刀並導致告訴人受有左胸穿刺傷五Ｘ
二公分深及肋膜腔併氣血胸，並致橫隔膜裂傷及疝氣等傷害，參諸被告之自白及卷附診斷證明書之記載，固屬不爭之事實。惟查本件起因於八十九年九月二十四日上午十一時許被告駕駛計程車途經雅玲小吃店，受里長李鳳章好意邀請而下車致意並一起飲酒聊天，不料席間告訴人強要敬酒，遭被告拒絕，兩人因生口角爭執，進而引發本件憾事，此情業據證人李鳳章、證人即雅玲小吃店負責人張雅玲於警訊及偵查中（見警訊第六頁、第十頁及偵查卷第八、九頁）及證人丙○○於警訊時（見警訊卷第八頁）證述翔實，足見斯時雙方確係因單純之敬酒風波而起爭執，且依常情判斷，被告是否因此一微小爭執便起殺人犯意，即非無疑。
㈡且查被告與告訴人本屬鄰居舊識，又無仇隙，此不僅已據被告 陳明 在卷，亦為告
訴人所不否認（見警訊卷第四頁反面），衡情當無殺害之理由。再者，該扣案之檳榔刀經檢察官勘驗雖屬鋒利並極具殺傷力，惟以案發當時因告訴人強要敬酒，被告拒絕後，告訴人認為被告不給面子便加以斥責，被告乃一時不加思索隨手抓取桌上之檳榔刀刺向告訴人，然因過程極為短暫，不僅戳刺之部位來不及選擇，以致刺傷告訴人左脅，甚至連該檳榔刀是否鋒利亦均無暇檢視，更遑論該檳榔刀並非被告所有。況參以告訴人受傷之部位係在左脅，位於左手臂腋下旁，必係告訴人已然動手出擊，被告始能戳及該處，又苟被告真有殺意，理應於刺傷告訴人之後，更能輕易繼續攻擊，甚至追殺告訴人，始符情理，何竟僅只一刀且無追殺動作？具見被告當時應係一時氣憤而隨手持刀教訓告訴人，並無殺害告訴人之犯意甚明。
㈢告訴人之傷勢為左胸穿刺傷五Ｘ二公分深及肋膜腔併氣血胸，並致橫隔膜裂傷及
疝氣，固有驗傷診斷證明書二紙（見警訊卷第十六頁、偵查卷第十四頁）附卷可稽，惟查整件傷害過程極為短促，且被告在遭告訴人激怒後，是否能如往常冷靜，乃至是否有充裕時間，以慎選戳刺部位，均非無疑，甚不無強人所難，因之尚不能以告訴人受傷部位靠近心臟要害，遽認被告有殺人之犯意，況告訴人傷勢僅只一處，已如前述。且告訴人之傷情經本院向行政院衛生署台東醫院調閱其就診病歷查明：「告訴人左胸遭銳器刺傷五Ｘ二公分，深入胸腔內，併第八肋骨骨折及氣血胸致呼吸困難，如未處理有致命之危險」等情，固有上開醫院九十年四月十二日九十東醫社字第九００一八００號函及所附病歷乙件在卷可佐，惟事實上告訴人於受傷後立即由證人丙○○開車送醫急診，因之尚不可能發生「未處理導致性命危險」之情形。況且告訴人於八十九年十月二日由台東醫院出院返家，經一個半月後，即同年十一月十七日始因偶有咳嗽及胸痛，轉入慈濟醫院就醫，經胸部電腦斷層掃瞄始發覺橫隔膜疝氣未癒，因而於同年月二十四日轉外科接受手術修補橫隔膜裂傷，至同年十二月一日出院，此亦有慈濟醫院病情說明書乙紙及病歷乙份附卷可查，觀其自台東醫院出院經過一個半月後，始因咳嗽及胸痛再轉入慈濟醫院就醫，嗣因發覺橫隔膜疝氣未癒，才又進行手術修復，迄八十九年十二月一日出院，療程雖久然非緊急重大，是亦難認告訴人因左脅穿刺傷將導致生命之立即危險。
㈣雖檢察官上訴稱：何以告訴人傷僅一處，實因當時尚有多人在旁制止，致不容被
告繼續行兇之故云云，然細稽證人李鳳章於警訊時所證述：「（警問：乙○○何時何地拿檳榔刀？刺甲○○何處？）我不知道乙○○何時何地拿檳榔刀，後來看到甲○○身上有血，才看到乙○○手上拿了一把檳榔刀」等語（見警訊卷第七頁），及證人丙○○亦證稱：「（警問：請問當時你是否有看到乙○○拿刀子刺殺甲○○呢？那乙○○刀子是否藏在身上或是在那裡拿到？）我沒有看到，我也不知道乙○○刀子是否藏在身上或是在那裡取得，我都不清楚」等語（見警訊卷第九頁），可見連在場一起飲酒聊天之李、陳二人於當時尚不知告訴人已被刀傷，何來多人在旁制止被告繼續行兇之說法，且被告在此無人牽制之情形下，苟欲繼續刺殺告訴人，當有充分之時間與機會，何竟無之？ 益徵 檢察官上訴所稱被告係「當場被制止，無機會再續刺」之說詞，殊與案發現場情形不合。
四、綜上所述，審酌被告行為動機、告訴人所受傷勢與被告下手時所存在之客觀事實等因素，既均不足以認定被告係以殺人之犯意而為上開行為，揆諸首開說明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，衡情被告僅係因一時氣憤而隨手持刀傷害告訴人，意欲給予教訓而已，所辯尚堪採信。核被告所為應係觸犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴意旨認被告所為係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽。又刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論；且告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件告訴人已因和解而於原審審理時具狀撤回告訴，有台東市調解委員會調解書及聲請撤回告訴狀各乙份附卷可參（見原審卷第二十五至二十八頁）；原審因依上開規定諭知不受理之判決，經核洵無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十日
審判長法官吳鴻章法官蔡俊有
法官張健河右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
書記官鄧瑞雲中華民國九十年六月二十日