裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第118號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳昆浦 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度易字第二八八號中華民國九十三年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度六簡字第一三０號聲請簡易處刑判決，經台灣雲林地方法院斗六簡易庭認不宜適用簡易判決處刑，移送該院普通庭審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係新吉營造有限公司（下稱新吉公司）負責人，於民國（下同）九十二年十月九日，投標承包經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）九十二年度乾溪下竹圍段右岸治理工程（二期），以新台幣（下同）一千二百六十七萬元得標，與第五河川局簽訂工程契約書，約定九十二年十月十日開工，至九十三年三月七日竣工，且契約書第十一條約定：「工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，如廠商未依規定辦理，其所衍生一切法律責任概由廠商負責」。嗣於九十二年十月間，乙○○以每日六千元代價，僱用 林建志 （經原審判處有期徒刑六月確定）擔任挖土機司機，在雲林縣斗六市○○○○○段右岸挖取砂石，先置於該工程區右岸空地，復於九十二年十一月十五日，以每月三千元代價，向甲○○承租雲林縣斗六市○○里○○路三二六之二號旁空地約二百坪，租期從九十二年十一月十五日起至九十三年一月十五日止，擬供堆放外運砂石。嗣於九十二年十一月廿三日，乙○○與林建志、 張資訓 （經原審判處有期徒刑四月確定）、 陳裕豐 及 葉志華 （以上二人經原審各處有期徒刑三月確定）基於竊盜砂石之犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，由乙○○以每日六千元代價，僱用張資訓、陳裕豐及葉志華，推由林建志、葉志華擔任挖土機司機，張資訓、陳裕豐擔任砂石車司機，由林建志轉達乙○○之意思，交代葉志華挖取砂石放置在張資訓、陳裕豐駕駛砂石車上，再由張資訓、陳裕豐外運至甲○○所有前揭空地堆放。旋於九十二年十一月廿三日上午十時許，陳裕豐外運砂石一台返回工地，待葉志華將張資訓、陳裕豐之砂石車裝填完成，擬再由陳裕豐帶領張資訓外運至前揭空地堆放之際，為警當場查獲。
二、案經雲林縣警察局移移臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承，其投標承作第五河川局九十二年度乾溪下竹圍段右岸治理工程（二期），並僱用林建志、葉志華擔任挖土機司機，張資訓、陳裕豐擔任砂石車司機，遭警查獲時，林建志、葉志華均操作挖土機，張資訓、陳裕豐則駕駛砂石車，且陳裕豐已駕駛一台砂石車砂石，至甲○○所有土地堆放，復返回工地等情，然否認有右述竊盜犯行，辯稱：此工程無砂石可外運，施工時居民抗爭，林建志說施工處無法堆放砂石，便租用土地放置砂石，僅載運第二台，即遭警查獲云云。惟查：
㈠被告乙○○係新吉公司負責人，其於九十二年十月九日向第
五河川局，承包乾溪下竹圍段右岸治理工程（二期），開工日期為九十二年十月十日，竣工日期為九十三年三月七日，依工程合約書第十一條約定：「工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，如廠商未依規定辦理，其所衍生之一切法律責任概由廠商負責」等情，業據被告乙○○於原審供明在卷（詳原審卷六十頁），並有第五河川局工程契約書影本在卷可查（詳偵卷四十至四三頁），堪信屬實。
㈡又被告乙○○於原審自承：現場監工有說過不得將砂石外運
出工程區等語（詳原審卷六五頁），經核與第五河川局正工程師 羅金綺 於原審證稱：第五河川局，於開工後，大約十月中旬，曾面對面及在電話中，各一次告知承包廠商乙○○，不得將砂石外運工區，另向現場監工林建志亦告知過一次等語相符（詳原審卷六七頁）。據此，第五河川局正工程師羅金綺於工程開工後，即告知被告乙○○及同案被告林建志，不得將砂石外運工區。再佐以被告林建志及同案被告葉志華、張資訓及陳裕豐等人，係受僱於被告乙○○，均明知雲林縣自八十九年間起即禁止挖採溪砂，且同案被告林建志、葉志華及陳裕豐等三人，俱有十餘年挖土機及砂石車司機經驗，亦據渠等於偵查中及原審供明（詳偵查卷九、十、十二至十五頁，原審卷七二頁背面）。依此，被告乙○○既為新吉公司負責人，且屬專業營造承包商，而共同被告林建志、葉志華、張資訓及陳裕豐，則擔任挖土機及砂石車司機多年，均明知雲林縣自八十九年間起即禁採溪砂，且本件工程施工後，第五河川局正工程師羅金綺，亦告知被告乙○○及同案被告林建志，應遵守契約不得擅自外運砂石。惟被告乙○○竟仍僱用同案被告葉志華及張資訓、陳裕豐，將砂石外運；同案被告林建志經證人羅金綺告誡不得外運砂石，亦仍從事盜採犯行。可見渠等彼此間確有犯意聯絡，應屬明確。
㈢又證人羅金綺為第五河川局正工程師，學歷為國立成功大學
海洋暨水利工程研究所畢業，於八十三年六月一日起任職第五河川局，自八十三年十二月迄今，共監工十餘件工程；本件工程施工堤防，長度五二七公尺，堤防主結構、堤防道路填土，均需使用到現場砂石，設計上直接於堤防外私有地挖土填堤防，堤防五百公尺，每個橫斷面，均有多餘土方，乾溪工程現場，應有足夠空間可放回填土方砂石。依其實際監造經驗，以回填土方之施工方法，無須使用砂石車；又若以挖土機挖掘，暫放現場他處，回填時即使仍須使用挖土機，亦不會增加成本等語，業據其於原審證述在卷（詳原審卷六
六、七○至七一頁）。而證人羅金綺於原審證詞，係具有專業背景，且係依依其實際經驗所為，其證言應屬可信。此外，本件施工現場有二部挖土機及砂石車，挖土機已挖掘數堆土方，堆放在施工現場，工區內仍有許多空地，足以堆放土方之事實，亦有九十二年十一月廿三日現場照片十五張在卷可稽（詳警卷三十至三三頁）。參以被告乙○○於原審自承：現場有五百多公尺地方可以放置，但如全部放滿，則沒有辦法施工等語（詳原審卷六三頁）。足認本件現場工地長達五二七公尺，土方係就地取材，若採挖填土方之施工方式，直接以挖土機挖掘土方回填堤防，無庸另行僱用砂石車載運砂石；採回填土方之施工方式，則挖掘土方後，現場仍有許多工區可以堆置土方，不必再另行外運砂石堆放，應堪確認。是被告乙○○於原審辯稱：我的工地，地主不讓我放置砂石，工程又不能停工，我說找個地方讓我們放，萬年路那裡，我每天都經過，我知道那裡有空地，且我工程很快就要完工，我想說先放一下云云（詳原審卷六○至六一、六三頁背面）。另共同被告張資訓於警訊稱：施工處已無處堆置，現場有人叫我跟隨陳裕豐，載運砂石欲往堆置場云云（詳警卷八頁），依上所述，為卸責之詞，不足採信。
㈣另證人甲○○於警詢亦稱：約一星期前（按於九十二年十一
月廿三日製作筆錄），將其所有雲林縣斗六市○○路三二六之二號旁土地，出租給一位作工事仔，租金每月三千元，因其不認識字，故契約書上簽名非伊所簽，但印章為其所蓋，當時僅有伊與對方二人等語（詳警卷九頁）；復於偵查中證稱：伊於十多日前（按於九十二年十二日製作筆錄），將其所有土地出租予被告乙○○，租金每月三千元，在其家中簽約，僅有伊與被告，因其不識字，所以被告乙○○寫什麼，伊不清楚，契約書上印章是伊拿給被告蓋的，製作契約與至警局製作筆錄非同一日等語（詳偵查卷三二至三四頁），並有土地租賃合約書在卷可稽（詳警卷十四頁）。以此觀之，被告乙○○於九十二年十一月十五日，向證人甲○○承租雲林縣斗六市○○里○○路三二六之二號旁空地約二百坪，期間從九十二年十一月十五日起至九十三年一月十五日止，每月租金三千元。然該紙契約書原本，係雲林縣警察局於九十二年十一月廿三日查獲本案後，被告林建志妻子攜帶至雲林縣警察局辦公室給警員 魏大千 之事實，亦據證人魏大千於偵查中證述明確（詳偵查卷六八頁）。證人甲○○於九十二年十一月廿三日下午四時許，接到雲林縣警察局詢問通知，並製作筆錄，而上開工地土方，於同日上午載至上揭空地堆放，若被告乙○○事先未與證人甲○○簽訂土地租賃契約，而擅自將砂石堆放至證人甲○○所有上揭土地，於遭警查獲後，始由被告乙○○出面，要求與證人甲○○訂立契約，則證人甲○○當無為貪圖小利，於被告乙○○等人，遭警查獲後，袒護被告乙○○等人，並甘願承擔偽證罪責，而執意附和被告乙○○等人說詞之必要。是以，被告乙○○應係於九十二年十一月十五日，與證人甲○○訂立上揭土地租賃契約事實，應堪採信。另證人魏大千取得乙○○與甲○○簽立契約書後，以手指將契約書上印泥拓開，因認該紙契約書為臨訟簽立云云，雖經證人魏大千於偵查中證述在卷（詳偵查卷六八頁）。惟印泥會因材質及時間久暫與否不同，而有否拓開可能，本件契約書所使用材質為油性，縱經年餘，仍有可能拓開，是證人魏大千上揭證詞，應有誤會。
㈤另被告乙○○於原審供稱：砂石車一天六千元，車程從工地
至萬年路租地處，約一分多鐘，其僅告知第五河川局有抗爭事情，沒有告知地主不讓我們放置砂石，也沒有告知第五河川局砂石要外運等語（詳原審卷六四至六五頁），經核與證人羅金綺證稱：於工程契約書中無廢土堆置場之設立，施工後亦未接獲新吉營造有限公司申請設立廢土堆置場，甲○○土地距離工程區，約三至五公里等語（詳警卷十二頁、原審卷七○頁背面）。依此，被告乙○○明知本件砂石不得外運，竟未事先向第五河川局申請設立廢土堆置場，復未告知第五河川局外運砂石。顯見被告乙○○無意讓第五河川局知悉其有外運砂石情況。因此，被告乙○○與證人甲○○於九十二年十一月十五日，簽訂土地租賃契約書一情，尚無法作為被告乙○○得以外運砂石之依據，亦不得認為被告乙○○無不法所有之意圖，反而得以證明，被告乙○○係準備外運砂石，而必須事先覓妥堆放地點，始得再行額外僱請挖土機及砂石車，以遂行其竊盜行為。再參酌被告乙○○在施工區外，自行承租土地堆置砂石，並額外僱請砂石車載運砂石外出，此舉將增加無益成本，減低其獲利幅度，益徵被告乙○○確有盜賣砂石之不法意圖甚明。
㈥又被告乙○○是否有向被告林建志、葉志華、張資訓、陳裕
豐等人，表示外運砂石為合法一節，固據被告乙○○於原審供稱：（你有無與他們四人說，砂石不能外運到外處？）我是說不能將砂石外運出去販賣；（是否有向他們四人均說過不能將砂石外運販賣？）我向林建志說過，他作比較久；（你有無跟另外三人說，不能將砂石外運販賣？）我還有其他工地要處理，我沒有說云云（詳原審卷六五至六六頁）。然共同被告林建志、葉志華、張資訓、陳裕豐於原審均供稱：我們有問過乙○○，把砂石運出乾溪工程區是否合法，但他說是合法云云（詳原審卷七三頁）。又被告乙○○就有無告知同案被告張資訓、陳裕豐及葉志華不得外運砂石一節，閃爍其詞，避重就輕，且與被告林建志等四人所供不符。是被告乙○○有無告知外運為合法一節，要有可疑。況被告林建志、葉志華、張資訓、陳裕豐等人，均有多年挖土機及載運砂石經驗，明知雲林縣溪砂禁採，縱被告乙○○已告知合法，然被告林建志等人仍得本於自身經驗，判斷外運砂石是否合法。是同案被告林建志等所辯均屬卸責之詞，不足採信。
㈦至於施工過程中遭地主抗爭一節，證人羅金綺於原審證稱：
地主為了土地徵收費尚未取得，希望儘早領取補償費；地主大約阻擋工程施工二天；他電話與我聯絡，我叫他先停工，隔二、三天，我就與地主聯絡溝通，乙○○沒有與第五河川局告知過任何有關施工方面困難；有個主要提土區抗爭二天，其距本案發生約二個多禮拜前等語（詳原審卷六八、七○頁背面）。是抗爭情形發生，在案發二個禮拜前，且經證人羅金綺與地主溝通後，抗爭僅持續二天，尚無礙於工程進行。此外被告乙○○於原審自承：於工程後段那裡，地主沒領到徵收補償金，所以他們不讓我們將砂石放在那裡等語（詳原審卷六一頁）。可見地主抗爭內容，係禁止承包商在工程後段放置砂石，而工程長達五二七公尺，尚有其他地段，可以暫時放置，新吉公司承包上開工程，雖經短暫抗爭，但經證人羅金綺溝通後已經排除，應不影響包商得在該處施工及堆放砂石。
㈧綜上各情，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上加重竊盜罪。又被告乙○○與同案被告林建志、葉志華、張資訓、陳裕豐等人，對於上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第廿八條規定，論以共同正犯。另被告乙○○僱用同案被告林建志等四人，分別擔任挖土機及砂石車司機，並於九十二年十一月廿三日，由林建志、葉志華操作挖土機，挖掘砂石放入陳裕豐所駕駛砂石車，由陳裕豐載往上揭空地堆放後返回工地，連同張資訓砂石車裝滿砂石，擬前往上揭空地堆放時，為警查獲，渠等行為，係基於同一竊盜犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪；聲請簡易判決處刑書記載，「基於概括犯意」，應有誤會，併此說明。
三、本件原判決以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款規定，併審酌被告乙○○身為新吉公司負責人，承包第五河川局河岸治理工程，本應忠實履行契約，竟起貪念，而僱用同案被告林建志、葉志華、張資訓及陳裕豐等人，結夥盜採砂石，然犯罪時間不長，僅外運一台砂石得手，所造成損害不大等一切情狀，量處有期徒刑七月，以資懲儆。被告上訴意旨，以其係一時違反工程契約，並無盜採砂石故意，且係受到工地旁地主禁止堆放砂土抗議，不得已才另外租地將砂土外運，以待日後回填，又所外運者未有砂石云云。然本件依九十二年十一月廿三日雲林縣警察局拍攝現場照片顯示（詳警卷三○至三五頁），施工現場尚有許多空地，足以供堆放砂土，難認被告有外運必要。且現場挖土機所挖起砂土，其內均含有砂石，難認被告外運砂土未含砂石。又另被告辯稱，其將砂石外運至施工區以外，目的係待日後要再運入回填云云。然本件現場既有足夠空地，可供放置挖出砂石，而被告將施工區砂石，運至施工區外之租地置放，日後回填尚須再以挖土機，挖至砂石車運回施工區，被告此舉不僅增加成本，且將減少獲利，而在施工區內直接置放，不惟無須租地，更不須另僱挖土機及砂石車，從施工區外運回施工區。是被告所辯，為便於現場施工，始外運砂土至施工區外之租地置放，其無不法所有之意圖，顯不足採。依上所述，被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國94年4月28日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異不得上訴。
書記官許美惠中華民國94年4月28日附錄法條：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。