最高法院111年度台上字第2716號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第2716號刑事判決

裁判日期：民國111年05月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第2716號上訴人 羅為懷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月20日第二審判決（110年度上訴字第2058號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第7672、7872號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，
從一重論處上訴人羅為懷共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（以一行為觸犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年8月），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄一所載之犯行之得心證理由。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
再：
㈠認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種
證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，固為本院一致之見解；然行為人意圖營利而取得毒品前、後，如已覓得買主並相約交易或招攬買主等對外銷售或行銷，即已著手於販賣行為，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂。本件上訴人固非在交易之際被警查獲，然原判決已詳細說明：如何根據上訴人於警詢及偵查中之供述，參以卷附通信軟體微信暱稱「再續一個住宿（營〈台中〉營）」群組對話擷圖等證據資料，認定其已達販賣第三級毒品罪之著手階段之論斷理由（見原判決第6至7頁）。核與卷內資料相符，並無違反證據法則或本院109年度台上大字第486
1號刑事裁定之旨趣，未再贅為其他無益之調查，亦無何不載理由、調查證據職責未盡之違法可言。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明本件於撤銷改判後，如何以上訴人責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑等旨（見原判決第12頁）；並無濫用量刑職權之情事。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，難認有何顯可憫恕之情，無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第10至11頁），亦無判決理由不備可言。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有
何違背法令之情形，只稱：原審未查明上訴人所屬販毒集團有無以通訊設備與買方聯繫或前往見面交易毒品，即認上訴人構成販賣第三級毒品未遂罪，有判決不載理由之違法，亦有違本院109年度台上大字第4861號裁定意旨，且本件僅有微量第四級毒品成分，未詳查上訴人何以能知悉，另亦量刑過重，未適用刑法第59條減刑規定，有不適用法則及不載理由之違法等語，僅就原審採證認事及量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月26日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年6月1日