臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1462號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1462號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1462號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
國民丁○○
國民上列2人共同選任辯護人 郭美絹 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第102號中華民國96年4月13日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3105號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯連續行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之印刷用網板壹支、美英發美牌鍼灸針伍箱中之壹佰壹拾參盒、宇光牌鍼灸針壹箱、包裝紙貳箱、封籤貼紙壹箱，均沒收。
丁○○共同犯連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之印刷用網板壹支、美英發美牌鍼灸針伍箱中之壹佰壹拾參盒、宇光牌鍼灸針壹箱、包裝紙貳箱、封籤貼紙壹箱，均沒收。
事實
一、丙○○前曾於民國（以下同）89年間，因誣告罪，經臺灣臺中地方法院於91年1月9日以90年度訴字第1580號判處有期徒刑3月，91年1月28日確定，於91年3月4日執行完畢，猶未知悔改。又其係係設於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之「瑭美國際有限公司」（以下稱「瑭美公司」）實際負責人，其配偶丁○○擔任公司業務員，其等自民國（以下同）92年1月間起，以「瑭美公司」名義向「百䔗國際有限公司」（以下稱「百䔗公司」）購入經行政院衛生署所核准輸入之鍼灸針販售，惟嗣後與「百䔗公司」發生貨款爭議，經「百䔗公司」催討未果，「百䔗公司」乃自93年5月1日起停止供應鍼灸針貨品予「瑭美公司」。詎丙○○、丁○○2人，為圖繼續以「百䔗公司」之名義銷售原由「百䔗公司」交付而外包裝盒已破損所剩餘數量不詳之鍼灸針、及其等以每支0.8至0.9元之價格向「宇光實業有限公司」（以下稱「宇光公司」）購入而無外包裝盒約180萬支之鍼灸針而牟取不法利益，竟均共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，明知行政院衛生署核准輸入醫療器材之009810號許可字號，係核准予「百䔗公司」自外國輸入醫療器材之字號，該字號亦僅「百䔗公司」得以印製於該公司自外國輸入醫療器材之包裝盒之私文書上，其2人均屬無製作權人，竟自93年5月間起，前後10餘次，委由不知情之「華力印刷廠」負責人 高國耀 製作其上有「百䔗公司」之"美英發"美牌、及行政院衛生署醫療器材輸入009810號許可證字號之鍼灸針塑膠包裝紙（每次12件，每1件12捲，每捲長度為1000M），並由「華力印刷廠」直接運送至彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號處交付予其2人；另於93年5月份、同年6月份、同年10月份、同年11月份、94年1月份、94年7月份、94年9月份計7次委由不知情之「辰祐廣告社」之負責人 王信閎 ，王信閎再轉包予設於臺中縣○里鄉○○街○○巷○○號由不知情之 陳宗佰 所經營之「正三興紙器企業股份有限公司」製作其上同有「百䔗公司」之"美英發"美牌、行政院衛生署醫療器材輸入009810號許可證字號之鍼灸針包裝盒及封口貼紙，陳宗佰於完成後則直接送至臺中縣○○鄉○○路○○巷○號、彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號處交付予其2人，其2人再於「瑭美公司」位在彰化縣秀水鄉陝西村水尾巷144之1號廠房連同上述鍼灸針包裝後，出售於如附表二所示之中醫院、診所，致使外界誤認該產品仍係由「百䔗公司」輸入後加以包裝而販售之產品，足生損害於「百䔗公司」。嗣於95年1月19日，法務部調查局彰化縣調查站人員持搜索票至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號搜索，扣得印刷用網板1支、美英發美牌鍼灸針5箱中之113盒、宇光牌鍼灸針1箱、包裝紙2箱、封籤貼紙1箱等物品。
二、案經「百䔗公司」告訴、暨法務部調查局彰化縣調查站移送及臺中市衛生局告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力；本件被告2人暨其等之辯護人對於本案件卷內調查、偵查中相關供述證據，均未爭執該證據能力，自應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，2者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件由法務部調查局彰化縣調查站職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄5件、扣押物品收據1件、無應扣押之物證明書4件、扣押物品目錄表1件、「瑭美公司」93年5月至94年12月財政部臺灣中區國稅局進銷項憑證明細資料表、「瑭美公司」應收帳對帳單、「瑭美公司」日記帳、銷貨單、「百䔗公司」醫療器材許可證各1件、「辰祐廣告送貨單」7張、「華力印刷廠」送貨單8張（本院編號8調查卷、94年度他字第1505號偵查卷第98-99頁）、證人高國耀於偵查中提出之送貨單28張（94年度他字第1505號偵查卷第92-93頁）、臺中市衛生局95年3月14日、95年3月24日衛藥字第0950001923、0950010860號函、行政院衛生署95年1月6日衛署藥字第0940071034號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月16日藥檢貳字第0949433716號函檢附之檢驗成績書（95年度他字第813號偵查卷第2～15、27～28頁）等文書證據，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、右揭事實，已據被告丙○○、丁○○2人分別於調查、偵查（94年度他字第1505號偵查卷第58～62頁、95年度偵字第3105號偵查卷㈠第31～34、65～68、124～127頁、卷㈡第72～74頁）、原審法院審理、本院審理中自白不諱；核與證人乙○○於調查中（本院編號6）、偵查同上偵查卷㈠第31～34、43～46、124～127頁）、原審法院、本院審理中、證人 沈長壽 、 林靜瑜 、 陳冠志 、高國耀、王信閎、陳宗佰於調查、偵查中證述（本院編號8之調查卷、同上他字案第73～79、88～91、96～97頁、同上偵查卷㈠第43～46頁、同上偵查卷㈡第72～74頁）之內容相符；且有如事實欄所載之印刷印網板1支、美英發美牌鍼灸針5箱中之113盒、宇光牌鍼灸針1箱、包裝紙2箱、封籤貼紙1箱等物品扣案、法務部調查局彰化縣調查站職務上製作、檢附之搜索扣押筆錄5件、扣押物品收據1件、無應扣押之物證明書4件、扣押物品目錄表1件、「瑭美公司」93年5月至94年12月財政部臺灣中區國稅局進銷項憑證明細資料表、「瑭美公司」應收帳對帳單、「瑭美公司」日記帳、銷貨單、「百䔗公司」醫療器材許可證各1件、「辰祐廣告送貨單」7張、「華力印刷廠」送貨單8張（本院編號8調查卷、94年度他字第1505號偵查卷第98-99頁）、證人高國耀於偵查中提出之送貨單28張（94年度他字第1505號偵查卷第92-93頁）、臺中市衛生局95年3月14日、95年3月24日衛藥字第0950001923、0950010860號函、行政院衛生署95年1月6日衛署藥字第0940071034號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月16日藥檢貳字第0949433716號函檢附之檢驗成績書（95年度他字第813號偵查卷第2～15、27～28頁）等文書證據附卷可資佐，顯見被告2人上開自白情節非虛，核與事實相符，堪為採認。是本件事證明確，被告2人上揭犯行，堪為認定。
二、新舊法比較：被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律
比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義
共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形。
㈢修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
㈣至於被告丙○○不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑
法第47條第1項之規定，均構成累犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形。
㈤本件被告2人犯罪時之刑法第41條第1項係規定「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高100倍）折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」；嗣刑法後第41條第1項修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，是關於刑法第41條第1項易科罰金規定之適用，經比較行為時法及裁判時法後，以行為時之修正前刑法第41條第1項關於易科罰金之規定對被告較為有利，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，就對被告所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。
三、核被告丙○○、丁○○2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；其2人所犯偽造私文書之低度行為為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。而被告2人委託不知情之高國耀、王信閎、陳宗佰3人分別製造印製有上揭許可字號之外包裝盒、塑膠膜等物品，為間接正犯。又被告2人就上開行使偽造私文書之犯行彼此間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。再被告2人所犯上開行使偽造私文書之數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並加重其刑。另被告丙○○前曾於89年間，因誣告罪，經臺灣臺中地方法院於91年1月9日以90年度訴字第1580號判處有期徒刑3月，91年1月28日確定，於91年3月4日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可按，其於上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。爰審酌被告2人於犯後對於犯行坦承不諱，態度良好，尚知所悔悟，惟於犯後尚未與被害人「百䔗公司」達成和解，賠償被害人損失，且所販售之鍼灸針數量不少，對於因而使用此鍼灸針之病患權利無法保障，所生危害不輕，暨其等犯罪之動機、目的、手段、被告丙○○為累犯等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均依據修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，資以懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至00年0月00日生效施行，本件被告2人上開犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰分別減輕其刑為有期徒刑3月、2月15日，並皆諭知易科罰金之折算標準。扣案之美英發美牌鍼灸針5箱中之113盒非「百䔗公司」所生產製造，已據證人乙○○於調查中證述在卷，另扣案之印刷用網板1支、宇光牌鍼灸針1箱、包裝紙2箱、封籤貼紙1箱等物品，分係供被告2人犯本罪犯罪使用、預備供犯罪使用之物，應依據刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於被告2人以「百䔗公司」輸入鍼灸針名義所偽造之已售出之外包裝盒等物品，既已售出予購買醫療機構，並未扣案，亦非違禁物、暨於本院編號8所示之調查卷內餘扣案之美英發美牌鍼灸針5箱以外之鍼灸針、電腦主機、帳冊資料、送貨單、應收帳對帳單、報稅資料、日記帳、分類帳、客戶名冊、會計憑證、檢驗報告、銷貨單、電腦磁片等物品，則與本件犯罪無關，自不應予以宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪判決諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○係上述「瑭美公司」之實際負責人，與被告丁○○2人均明知醫療器材應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准後發給醫療器材許可證後，始得輸入、販賣，竟於93年5月起，原鍼灸針供貨商「百䔗公司」停止供貨後，以不詳方式輸入鍼灸針加以販售，因認被告2人共同犯有藥事法第84條第1項、第2項之未經許可輸入、販賣醫療器材罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、本件公訴意旨認定被告2人犯有藥事法第84條第1項、第2項罪嫌，無非係以告訴人乙○○所指訴「百䔗公司」於93年5月份起已未出貨予被告丙○○所經營之上開「瑭美公司」、暨證人 周士杰 於調查中證稱「瑭美公司」涉嫌自大陸地區走私鍼灸針進入臺灣地區加以販售等情為據；惟經訊據被告2人固不否認有於93年5月份「百䔗公司」未繼續供應「瑭美公司」鍼灸針後仍繼續販售鍼灸針之事實，惟均堅決否認有自大陸地區走私鍼灸針進入臺灣地區販售之事實，均辯稱於93年5月份後所販售之鍼灸針為93年5月份前向「百䔗公司」進貨之剩餘貨品，另向合法廠商「宇光公司」購入鍼灸針予以販售，未有違反藥事法第84條第1、2項犯行等語，資以抗辯。
四、經查：㈠本件公訴人固以證人周士杰於調查中之證述內容認定被告2
人涉有自大陸地區走私鍼灸針進入臺灣地區予以販售之證言作為認定被告2人犯有上述藥事法第84條第1項、第2項犯行之論據；然依據卷內事證，公訴人就此證人周士杰之證言內容並未舉列相關事證資以證明該證人之證言確係屬實，實不足以證人周士杰之單一證述內容作為認定被告2人犯有上揭藥事法第84條第1、2項犯行之依據。更者，依據卷內事證，亦無被告2人犯有自大陸地區走私鍼灸針進入臺灣地區販售而經司法機關查獲之證據存在，復未檢附被告2人確有自大陸地區運送貨品夾藏鍼灸針至臺灣地區經海關緝獲之相關證明，是證人周士杰上開單一證言內容自難以作為被告2人犯有自大陸地區走私鍼灸針進入臺灣地區販售之證據。
㈡次查：１告訴人乙○○所經營之「百䔗公司」於授權「瑭美
公司」販售「百䔗公司」所核准輸入之鍼灸針期間總計交付鍼灸針計00000000支，除已據乙○○於偵查中證實無誤外，並提出進貨統計表、銷貨明細表附於偵查卷可憑（95年度偵字第3105號偵查卷㈡第1～58頁），且此數量亦為被告2人所是認，堪可認定。再者，被告2人並曾向證人沈長壽購入林靜瑜所經營「宇光公司」生產之鍼灸針計180萬支，而「宇光公司」係經主管機關核准醫療器材製造加工及買賣業務，此亦據證人沈長壽、林靜瑜2人於調查中證述無誤（本院編號8之調查卷），並有「宇光公司」公司登記資料1紙附於本院卷可按。
２則依據「百䔗公司」、「宇光公司」交付予「瑭美公司」合
法之鍼灸針計有00000000支（00000000+0000000=00000000支）；而經本院依據扣案「瑭美公司」之如附表一所示之帳冊計算「瑭美公司」所販售之鍼灸針計為0000000支，再經本院依「瑭美公司」往來醫院名冊函查曾向「瑭美公司」購入鍼灸針之數量，經該醫療機構函覆向「瑭美公司」購入之鍼灸針計為0000000支，2者合計為0000000支（0000000+0000000=0000000支），仍低於被告合法上開所購入之00000000支。則依據卷內事證得以認定被告2人有販售之鍼灸針既僅有0000000支，低於「瑭美公司」自合法廠商購入之00000000支之量，實難為推論被告2人於93年5月份所販售之鍼灸針即係自大陸地區走私進入臺灣地區販售。
３再者依據調查卷（本院編號8）內之扣押物品目錄表內亦確
實同時查扣得「美英發」牌1次使用性鍼灸針22932支、「宇光牌」鍼灸針18000支，此有該扣押物品目錄表1件附於調查卷內可據；就此扣案之鍼灸針，證人乙○○亦已於調查中更證稱扣案之美英發牌鍼灸針5箱中除113盒外，其餘均為「百䔗公司」販售予「瑭美公司」等語，更足認被告2人所抗辯稱於93年5月1日「百䔗公司」停止供應鍼灸針後，所販售之鍼灸針為93年5月份前向「百䔗公司」所構入之剩餘貨品、及另向「宇光實業有限公司」購買鍼灸針販售一節，應非無憑。另附表三、四所示之醫療機構函文本院內容部分為無法提供購買鍼灸針資料、部分為已歇業、部分為無從聯絡者，是此醫療機構之部分，亦無從為被告2人不利之認定，併予敘明。
㈢是依據上開之說明，本件既無積極證據足以證明被告2人確
有證人周士杰證稱之自大陸地區走私鍼灸針至臺灣地區販售之情事，且依據卷內事證暨本院向與被告2人經營之「瑭美公司」往來之醫療機構函詢結果所計算被告2人所販售之鍼灸針數量低於被告2人向合法廠商購入鍼灸針數量等情節以觀，自難以證明被告2人確有公訴人所指違反藥事法第84條第1、2項之犯行，是被告2人於此部分所辯足堪採信，而應認被告2人於此部分罪嫌尚有不足，惟此公訴人既認此部分犯嫌與上開有罪判決間屬裁判上一罪關係，自不另為無罪判決之諭知。
丙、原審判決以，被告2人犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第84條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、修正前刑法第55條、第56條、第47條、第41條第1項、第38條第1項第2款等規定予以論科，固非無見。惟查：㈠本件被告2人於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已經公布施行，本犯罪合於該減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，依法應予以減輕，原審未及審酌；㈡次以，本件檢察官所認定被告2人販售鍼灸針之總數量表並未具體予以認定，僅以證人周士杰於調查中之證言作為被告2人犯有藥事法第84條第1項、第2項之論據，被告2人究有無以走私方式將鍼灸針非法運入臺灣地區販售，依卷內事證實無從證明，原審判決未命檢察官就此證據上之缺失補正，已有未當，復率將被告2人所經營「瑭美公司」客戶聯絡資料作為被告2人販售鍼灸針之附表，更係有誤；㈢又原判決引用檢察官起訴書所認定犯罪事實作為判決犯罪事實認定之依據，惟於起訴書內並未記載被告丙○○構成累犯資料，原判決復未於判決書內予以補充，於主文內認為被告丙○○構成累犯，亦屬疏誤；㈣再者，被告丙○○既係構成累犯，又係本案犯罪之主謀，原判決於論罪科刑部分時將此與未構成累犯之被告丁○○又同為有期徒刑5月之宣告，量刑亦有失衡；㈤另原審判決書內敘述於附表三所示之美英發牌鍼灸針5箱宣告沒收，惟證人乙○○已於調查中證稱扣案之上述5箱鍼灸針中僅113盒非為「百䔗公司」生產製造之鍼灸針，其餘均為「百䔗公司」所販售予「瑭美公司」等語，則此扣案之5箱美英發牌鍼灸針中除113盒為應宣告沒收外，其餘部分既為「瑭美公司」合法購入、且非外觀破損，被告2人需更換外包裝盒之物，應無宣告沒收之問題，原審竟未加以區辨，予以宣告沒收、另扣案之宇光牌鍼灸針則係被告2人購入嗣後作為混充「百䔗公司」生產製造之鍼灸針使用，自應予以宣告沒收，原審未予以宣告沒收、再於扣案之標籤貼紙1箱部分，原審亦漏未宣告沒收、再於扣案之帳冊、電腦主機1部分，則與本案犯罪無關，原審予以宣告沒收；㈥另原審判決對於被告2人委託不知情之高國耀、王信閎、陳宗佰3人分別製造上述外包裝盒、塑膠膜而屬間接正犯部分，亦未加以論述等，均有未洽；檢察官據「百䔗公司」代表人乙○○具狀請求以被告2人於犯後尚未與被害人達成和解，原審判決量刑過輕為由提起上訴，固無可採，惟原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國96年12月20日附表一：被告所經營瑭美國際有限公司日記簿、應收帳簿內記載
銷售針灸針數量表┌──┬─────────┬──────────┐│編號│數量│備註│││（單位支）││├──┼─────────┼──────────┤│1│467900│扣案日記簿之頁數││││1～3頁│├──┼─────────┼──────────┤│2│492600│4～6頁│├──┼─────────┼──────────┤│3│427800│7～10頁│├──┼─────────┼──────────┤│4│339100│11～14頁│├──┼─────────┼──────────┤│5│401800│15～18頁│├──┼─────────┼──────────┤│6│605000│19～22頁│├──┼─────────┼──────────┤│7│422500│23～26頁│├──┼─────────┼──────────┤│8│545600│27～30頁│├──┴─────────┴──────────┤│編號1至8合計0000000支│││├──┬─────────┬──────────┤│9│銷貨金額：│收帳對帳單之頁數│││505780元│第12頁│├──┼─────────┼──────────┤│10│420900元│第11頁│├──┼─────────┼──────────┤│11│343480元│第10頁│├──┼─────────┼──────────┤│12│510290元│第9頁│├──┼─────────┼──────────┤│13│575480元│第8頁│├──┼─────────┼──────────┤│14│383080元│第7頁│├──┼─────────┼──────────┤│15│318120元│第6頁│├──┼─────────┼──────────┤│16│424340元│第5頁│├──┼─────────┼──────────┤│17│375910元│第4頁│├──┼─────────┼──────────┤│18│334480元│第3頁│├──┼─────────┼──────────┤│19│420000元│第2頁│├──┼─────────┼──────────┤│20│435560元│第1頁│├──┴─────────┴──────────┤│編號9至20號計0000000元，以被告供述1支販售1元計││算亦為0000000支。│├───────────────────────┤│本附表總計：0000000+0000000=0000000支│││└───────────────────────┘
附表二：有與被告交易的公司┌─┬─────┬──────┬───────┬─────────┐││公司名稱│時間│數量│備註│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│1│ 弘一德 中醫│(1)92.07.04│110盒(11000支)│一盒裝內含100支│││診所│(2)92.09.06│86盒(8600支)│││││(3)92.10.22│110盒(11000支)│││││(4)92.12.05│100盒(10000支)│││││(5)93.03.24│104盒(10400支)│││││(6)93.05.21│200盒(20000支)│││││(7)93.10.05│60盒(6000支)│函復日期:96.06.20││││││││││││＊77000支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│2│惠群中醫│(1)91.08.27│12000支││││診所│(2)91.10.15│12000支│││││(3)91.11.25│12000支│││││(4)92.03.04│12000支│││││(5)92.04.24│24000支│││││(6)92.08.05│12000支│││││(7)92.09.13│12000支│││││(8)92.10.21│12000支│││││(9)93.01.14│12000支│││││(10)93.03.25│9000支│││││(11)93.05.18│12000支│││││(12)93.06.30│12000支│││││(13)93.07.30│10000支│││││(14)93.11.18│10000支│││││(15)93.11.26│10000支│││││(16)93.12.21│10000支│││││(17)94.04.08│10000支│││││(18)94.06.07│10000支│││││(19)94.07.23│10000支│││││(20)94.09.05│12000支│││││(21)94.10.03│10000支│││││(22)94.10.29│12000支│││││(23)95.02.06│12000支│函復日期:96.07.19││││││││││││＊269000支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│3│天一中醫│94.6月期間│30盒（30x200│一盒裝內裝200支│││診所││=6000支）│函復日期:96.09.11│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│4│天心中醫│(1)93.04.01│1000支││││醫院│(2)93.04.01│1600支│││││(3)93.04.02│4000支│││││(4)93.04.28│6000支│││││(5)93.05.09│4000支│函復日期:96.06.21││││││││││││＊16600支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│5│華富中醫│(1)94.01.05│50盒(10000支)│一盒裝內裝200支│││診所│(2)94.02.01│50盒(10000支)│││││(3)94.04.01│50盒(10000支)│││││(4)94.05.04│45盒(9000支)│││││(5)94.06.14│50盒(10000支)│││││(6)94.07.19│50盒(10000支)│││││(7)94.09.02│55盒(11000支)│函復日期:96.06.21││││││││││││＊70000支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│6│國際慈善堂│(1)96.1月│50盒(10000支)│一盒裝內含200支│││中醫診所│(2)96.6月│50盒(10000支)│函復日期:96.06.14││││││││││││＊20000支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│7│林新醫院│(1)93.05.19│600支│││││(2)93.05.19│440支│││││(3)93.05.19│660支│││││(4)93.06.24│660支│││││(5)93.06.24│660支│││││(6)93.06.24│200支│││││(7)93.07.14│600支│││││(8)93.07.14│600支│││││(9)93.07.30│1000支│││││(10)93.08.10│400支│││││(11)93.08.10│800支│││││(12)93.09.01│1000支│││││(13)93.09.01│400支│││││(14)93.09.03│1000支│││││(15)93.10.01│1000支│││││(16)93.10.01│1000支│││││(17)93.10.19│600支│││││(18)93.11.05│1000支│││││(19)93.11.05│1400支│││││(20)93.11.05│600支│││││(21)93.12.09│600支│││││(22)93.12.09│600支│││││(23)93.12.09│400支│││││(24)94.01.11│600支│││││(25)94.01.11│800支│││││(26)94.01.11│600支│││││(27)94.03.09│400支│││││(28)94.03.09│1000支│││││(29)94.03.09│400支│││││(30)94.04.25│800支│││││(31)94.04.25│800支│││││(32)94.04.25│400支│││││(33)94.05.06│400支│函復日期:96.07.03││││││││││││＊24020支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│8│ 仁濟 中醫│(1)94.8月│4000支│一盒裝內裝200支│││診所│(2)94.12月│3800支│函復日期:96.06.12││││││││││││＊7800支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│9│聖馬爾定│(1)93.06.28│7000支││││醫院│(2)93.06.28│1600支│││││(3)93.06.28│600支│││││(4)93.06.28│800支│││││(5)93.08.15│4000支│││││(6)93.08.15│6000支│││││(7)93.09.13│2000支│││││(8)93.09.13│3000支│││││(9)93.09.13│3000支│││││(10)93.09.13│2000支│││││(11)93.10.18│2000支│││││(12)93.10.18│8000支│││││(13)93.11.29│8000支│││││(14)93.11.29│2000支│││││(15)93.11.29│400支│││││(16)94.01.03│5000支│││││(17)94.01.03│5000支│││││(18)94.03.02│4000支│││││(19)94.03.02│4000支│││││(20)94.03.02│2000支│││││(21)94.04.14│4000支│││││(22)94.04.14│5000支│││││(23)94.04.14│1000支│││││(24)94.05.12│5000支│││││(25)94.05.12│6000支│││││(26)94.05.12│400支│││││(27)94.06.24│6000支│││││(28)94.06.24│7000支│││││(29)94.08.04│6000支│││││(30)94.08.04│7000支│││││(31)94.08.04│400支│││││(32)94.09.20│4000支│││││(33)94.09.20│5000支│││││(34)94.09.20│2000支│││││(35)94.09.20│400支│││││(36)94.10.24│6000支│││││(37)94.10.24│7000支│││││(38)94.10.24│600支│││││(39)94.12.08│4000支│││││(40)94.12.07│1000支│││││(41)94.12.07│6000支│││││(42)94.10.07│1000支│││││(43)94.10.07│400支│函復日期:96.07.25││││││││││││＊155600支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│10│童綜合│(1)93.04.30│20000支││││醫院中醫部│(2)93.07.30│4200支│││││(3)93.09.15│10000支│││││(4)93.12.28│10000支│││││(5)94.11.09│4000支│函復日期:96.07.04││││││││││││＊48200支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│11│建業管理│(1)93.11.05│6000支│(同日購買的鍼灸針│││顧問公司│(2)93.11.05│2000支│種類及重量尚有不同││││(3)93.11.05│2000支│)││││(4)93.11.05│6000支│││││(5)93.11.05│6000支│││││(6)93.11.05│4000支│函復日期:96.06.14││││││││││││＊26000支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│12│朝和中醫│(1)92.07.16│10000支││││診所│(2)92.09.16│10000支│││││(3)93.04.02│10000支│││││(4)93.05.13│10000支│││││(5)93.09.20│4000支│││││(6)93.09.20│3000支│││││(7)93.09.20│3000支│││││(8)93.09.20│800支│││││(9)93.09.07│4000支│││││(10)93.09.07│8000支│││││(11)93.04.30│4000支│││││(12)93.04.30│10000支│││││(13)93.04.30│2000支│││││(14)93.04.30│1000支│││││(15)93.04.30│10000支│││││(16)93.04.30│3000支│││││(17)93.04.30│1600支│││││(18)93.04.30│2000支│││││(19)93.04.30│3000支│函復日期:96.06.22││││││＊99400支│││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│13│同慶中醫│94.10月│10000支(50盒)│一盒裝內裝200支│││診所│││函復日期:96.06.12│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│14│烏日遠東│無法估計│無法估計│函復日期:96.07.26│││中醫診所││但金額為7000元││││││(7000支)││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│15│新民中醫│無法估計│無法估計│函復日期:96.07.23│││診所││只知道一盒裝內││││││有100支。1支進││││││價1元。││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│16│ 泰平 中醫│無法估計│無法估計│函復日期:96.06.15│││聯合診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│17│ 慶祥 中醫│無法估計│無法估計│函復日期:96.07.23│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│18│和平中醫│(1)93.06.30│9000元│(數量無法估計)│││診所│(2)93.06.30│27000元│││││(3)93.06.30│10000元│││││(4)93.11.01│10000元│││││(5)93.11.30│10000元│││││(6)93.12.30│10000元│││││(7)94.03.01│10000元│││││(8)94.03.31│10000元│││││(9)94.05.31│10000元│││││(10)94.08.30│20000元│││││(11)94.09.30│10000元│││││(12)94.10.31│10550元（10550││││││除以200=約││││││527.5盒）│函復日期:96.07.03││││(13)94.11.30│10400元│││││(14)95.02.03│8000元│＊164950支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│19│陽光中醫│(1)92.03.04│8000元│(數量無法估計)│││診所│(2)92.05.16│16000元│││││(3)92.08.17│8500元│││││(4)92.10.30│8500元│││││(5)92.12.24│9000元│││││(6)93.03.26│10800元│││││(7)93.05.20│9000元│││││(8)93.08.02│10000元│││││(9)93.09.07│10000元│函復日期:96.07.23││││││││││││＊89800支│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│20│駿安中醫│無法估計│約10盒│一盒裝內裝200支│││診所││(2000支)│函復日期:96.07.23│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│21│國泰中醫│因人事異動│因人事異動││││診所│無法估計│無法估計│││││││函復日期:96.09.10│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│22│桂林中醫│(1)92.6│25120元（2512│只知一盒裝內裝200│││診所││0除以200=約│支(每次交易數量無│││││125盒）--125X2│法得知)││││(2)93.3│00=25000支│││││(3)93.9│20000元│││││(4)93.12│10800元│││││(5)94.1│11000元│函復日期:96.07.17││││(6)94.3│6800元│││││(7)94.4│12400元│＊94600支│││││8600元││├─┴─────┴──────┴───────┴─────────┤│本附表總計：0000000支│││└────────────────────────────────┘
附表三：無與被告交易的公司┌─┬─────┬──────┬───────┬─────────┐││公司名稱│時間│數量│備註│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│1│建成中醫│無│無│函復日期:96.06.13│││診所太平│││(卷宗內編號7與14為│││分院│││重覆)│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│2│慈濟花蓮│無│無│函復日期:96.06.20│││分院││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│3│慈濟大林│無│無│函復日期:96.07.17│││分院││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│4│吉裕堂中醫│無│無│函復日期:96.06.12│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│5│仁愛中醫│無│無│函復日期:96.07.17│││聯合診所││││││(彰化)││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│6│ 乾乙堂 中醫│無│無│函復日期:96.06.11│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│7│康復復健科│無│無│函復日期:96.06.20│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│8│健順中醫│無│無│函復日期:96.06.13│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│9│仁愛綜合│無│無│函復日期:96.09.19│││醫院中醫││││││診所(台南)││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│10│建興中醫│無│無│函復日期:96.09.27│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│11│大里廣濟│無│無│函復日期:96.09.28│││中醫診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│12│建昌中醫│無│無│函復日期:96.10.05│││診所││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│13│行願中醫│無│無│函復日期:96.10.09│││診所(原││││││為力行中││││││醫診所)││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│14│崇毓中醫│無法估計│無法估計│只知道購買價一萬支│││診所│││一萬元││││││函復日期:96.09.19│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│15│泰揚中醫│無法估計│無法估計│承辦醫師已離職│││診所│││函復日期:96.09.19│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│16│尚安堂中醫│無法估計│無法估計││││診所│││函復日期:96.09.20│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│17│嘉冠中醫│無法估計│無法估計│承辦會計已離職│││診所│││函復日期:96.09.21│└─┴─────┴──────┴───────┴─────────┘附表四：卷內所附與被告交易的公司無此行號、遷移不明或已歇
業┌─┬─────┬──────┬───────┬─────────┐││公司名稱│時間│數量│備註│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│1│光華醫院│無法得知│無法得知│已歇業││││││函復日期:96.09.06│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│2│鈺林中醫│無法得知│無法得知│遷移不明│││診所│││函復日期:96.06.21│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│3│懷恩中醫│無法得知│無法得知│查無此人│││診所│││函復日期:96.06.21│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│4│鑫台有限│無法得知│無法得知│函查無下文│││公司│││無電話│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│5│佛德中醫│無法得知│無法得知│遷移不明│││診所│││電訪日期:96.09.18│├─┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│6│暘谷堂中醫│無法得知│無法得知│函查無下文│││診所│││無電話│└─┴─────┴──────┴───────┴─────────┘