裁判字號：臺灣高等法院94年上更(三)字第139號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈢字第139號上訴人乙○○○（即 廖何城 之承受訴訟人）
丁○○（即廖何城之承受訴訟人）丙○○(即廖何城之承受訴訟人)
樓之1共同訴訟代理人李永裕律師複代理人戊○○被上訴人甲○○○（更名 李禾湘 ）訴訟代理人 鍾開榮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年6月8日臺灣桃園地方法院87年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項廖何城部分應更正為廖何城之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元及自民國八十七年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人廖何城於90年2月1日亡故，其繼承人乙○○○、丙○○、丁○○業於最高法院審理中聲明承受訴訟，而繼承人 廖銘輝 業已拋棄繼承，有台灣士林地方法院函附卷可按（見本院更㈠卷1第61頁、88頁）。另被上訴人甲○○○原請求上訴人之被繼承人廖何城給付部分（原審准許廖何城與原審共同被告寶皇建設股份有限公司（下稱寶皇公司）共同賠償700萬元本息，每人350萬元，寶皇公司未上訴而確定），嗣因上訴人於訴訟繫屬中承受訴訟，乃就廖何城負擔給付中之系爭233萬3333元本息（其餘部分已確定）部分，請求應由上訴人連帶負給付，此為本審審理範圍，均合先說明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊與 李烱鴻 (業經最高法院駁回上訴確定)分別於民國85年11月13日、同年月16日及23日向廖何城（已死亡，由上訴人乙○○○等三人承受訴訟）及第一審共同被告寶皇建設股份有限公司（下稱寶皇公司）購買桃園縣○○鄉○○段○○○號、444之2號土地應有部分，及坐落地上建物即門牌號○○○鄉○○○路○○巷○號3樓、4樓、同路巷16號4樓、同路巷18號4樓共4戶所有權全部，其中16號4樓為李烱鴻名義所買，其餘均為伊所購。前開7號3樓、18號4樓房地，每戶新台幣（下同）140萬元，7號4樓及16號4樓房地，每戶190萬元，伊已付清全部價款470萬元，依約廖何城與寶皇公司應於86年1月30日以前，將上開房地交付並辦理所有權移轉登記，否則依買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第11條約定，除返還價金外，並應給付同額之違約金。詎廖何城及寶皇公司竟將上開房地或移轉與第三人或設定高額抵押，顯屬債務不履行，依約伊得請求940萬元（即給付之價金470萬元及違約金470萬元）等情，爰依債務不履行之規定及系爭契約第11條規定，求為命上訴人之被繼承人廖何城及寶皇公司應給付被上訴人700萬元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人在原審請求廖何城、寶皇公司給付700萬元，原審為廖何城及寶皇公司敗訴判決，寶皇公司就命其應給付350萬元部分，未聲明不服；廖何城就其敗訴部分提起上訴，嗣廖何城死亡，由上訴人承受訴訟。本院前審將原審命廖何城給付超過233萬3333元本息部份廢棄，駁回被上訴人之訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審。另李烱鴻請求廖何城及寶皇公司給付部分，經本院更㈠審判決上訴人應給付李烱鴻100萬元本息，李烱鴻就其敗訴部分上訴第三審，經最高法院判決駁回上訴確定。暨被上訴人請求廖何城連帶給付瑕疵賠償部分，亦經最高法院判決敗訴確定）。答辯聲明：對造之上訴駁回。並更正聲明為「原判決主文第1項廖何城部分應更正為廖何城之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人233萬3333元及自87年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」。
二、上訴人則以：廖何城未與被上訴人訂立系爭買賣契約，而係訴外人 洪正尚 冒用廖何城名義與被上訴人簽約。該買賣契約實係洪正尚向被上訴人借貸款項而簽定，廖何城並未取得分文，而為被上訴人與寶皇公司、洪正尚間通謀虛偽意思表示所為。況洪正尚與被上訴人達成協議，以系爭房地相鄰之10巷5號1樓及同巷7號1樓相鄰兩戶，以總價1400餘萬元，抵銷陸續向被上訴人借貸約1000萬元而訂立之6戶不動產合約全部債權，被上訴人不得再行請求。縱認上訴人之請求有理由，惟系爭買賣契約賣方有三人，伊亦僅負損害賠償金額三分之一之責任，被上訴人所請求之違約金額為全部價金之一倍，顯屬過高，請依法酌減等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事項：㈠本件系爭房地買賣，業經本院前審90年重上更㈠字第56號民
事判決認定本件被上訴人與廖何城間成立買賣契約，其中關於李烱鴻部份，判決上訴人應給付李烱鴻100萬元本息，李烱鴻就其敗訴部分上訴第三審，經最高法院判決駁回上訴確定。
㈡被上訴人與廖何城、寶皇建設股份有限公司於85年11月25日
及同年月29日簽立坐落桃園縣○○鄉○○○路○○巷○號1樓、同巷5號1樓房地買賣契約，並經台灣桃園地方法院86年訴字第440號民事判決認定廖何城應依買賣契約移轉該二戶基地之土地所有權應有部分予被上訴人確定在案。
㈢系爭買賣契約書上廖何城之印章均為方形圖樣，廖何城之印鑑章則為圓形圖樣。
㈣ 莊章國 、 莊志偉 二人曾依與本件同樣內容之買賣契約起訴請
求廖何城返還買賣價金，經臺灣桃園地方法院87年度訴字第1062號判決二人敗訴確定（見上證二）。
㈤ 范新雲 、 游文彬 二人曾依與本件同樣內容之買賣契約起訴請
求廖何城履行買賣契約，亦經法院判決該二人敗訴確定（見上證三、上證四）。
四、兩造爭執事項：㈠廖何城有無參與買賣契約之簽訂？買賣契約上印文是否真正
？廖何城有無授權洪正尚簽訂？㈡前揭買賣契約是否為洪正尚與被上訴人通謀虛偽意思表示？㈢違約金的性質？茲分述之。
五、兩造就有無簽訂系爭房地買賣契約之爭議：被上訴人主張其與廖何城及寶皇公司於85年11月13日、16日、23日簽訂買賣契約，由伊向廖何城及寶皇公司購買桃園縣○○鄉○○段443、444之2地號土地應有部分，及坐落地上建物即門牌號○○○鄉○○路○○巷○號3樓、4樓、同路巷18號4樓（下稱系爭房地）共3戶所有權全部，並已全部付清價金，惟上訴人及寶皇公司並未依約於86年1月30日前，將上開房地所有權移轉登記並交付予伊，且以該3戶系爭房地向合作金庫設定250萬元之抵押債務，自屬違約，應依系爭買賣契約第11條約定，返還價金，並給付伊同額之違約金云云。上訴人就系爭房地已設定抵押權部分，並不爭執，惟否認廖何城有參與簽訂系爭買賣契約，並以前詞置辯。查：
㈠被上訴人於86年3月6日聲請假處分查封土地，並於22日查封
工地（見原審卷第58頁、本院更㈠卷一第239頁上訴人所列之案件進行時間表），而廖何城隨之與被上訴人簽訂和解書（日期僅載86年），其上廖何城之章為印鑑章，此為上訴人所不爭執（見本院更㈠卷一第152頁、第166頁、167頁），且有印鑑證明書影本可按（見原審卷第60頁）。
㈡證人 沈秋香 證稱於簽訂和解書時曾至寶皇公司，廖銘輝拿和
解書進去辦公室給廖何城蓋的；而證人 李玉雲 亦證稱幫被上訴人甲○○○辦，應該是廖銘輝拿進去蓋的，而廖銘輝說那印鑑章是他爸爸的生命。所以要蓋什麼必須都要經他爸爸過目解釋要做什麼，他爸爸才會蓋等語（見本院更㈠卷一第152頁、156頁）。另證人莊章國證稱在2樓的企劃部有看到廖銘輝先生等語（見同上卷第299頁），且廖銘輝亦證稱在現場協調事實等語（見本院更㈠卷一第299頁），證人證言互核一致，且所蓋亦係廖何城印鑑章，如未經廖何城同意，第三人又豈能任意取得蓋用，由是可見該印鑑章之蓋用，自係經廖何城同意所為。上訴人辯稱係被盜蓋，自應由其就此事實負舉證之責，然未能舉證以實其說。
㈢系爭86年4月10日公定買賣契約書上所蓋之章與上開和解書
係屬同一印鑑章，亦為上訴人所不爭執，且有和解書、公定買賣契約書可稽（見本院更㈠卷一第152、166、167頁），而廖何城於台灣桃園地方法院86年易字第3986號 侯金永 等人告訴洪正尚詐欺案陳稱：「．．我有同意用我名義去賣，印章我交給被告（即洪正尚）的」、「(有同意在契約上蓋同一印章否？)有同意」等語（見本院更㈠卷一第82頁），雖上訴人抗辯係廖何城重聽誤會問話所致云云。惟查：廖何城所述語意明確，且廖何城出售土地予洪正尚，本即以其名義訂立買賣契約，有買賣契約可參（見本院87年度重上字第354號卷第82頁），則其所謂「同意用『我名義』去賣」者，當非指其出售系爭土地予洪正尚者自明。而系爭土地既由廖何城於84年7月間出售予洪正尚，而寶皇公司申請建造執照時，必須有地主即廖何城出具之土地使用同意書，始得申請，廖何城既已同意洪正尚在其土地上興建房屋出售，且明知寶皇公司已對外銷售情形下，而寶皇公司實不可能僅出售建物予購屋者，購屋者亦不可能僅買房屋而不連同買基地，系爭土地雖尚未移轉土地所有權予洪正尚，惟揆諸經驗法則，廖何城同意洪正尚或寶皇公司共同以其名義將土地併同房屋出售，應屬可採，況嗣後被上訴人與廖何城所訂之公定買賣契約，其上所蓋之廖何城章為印鑑章，益徵其確有同意出售予被上訴人。是上訴人以廖何城於台灣桃園地方法院86年易字第3986號侯金永等人告訴洪正尚詐欺案中所述係因重聽誤答云云，尚非可採。
㈣上訴人雖再辯稱係洪正尚詐稱欲將土地向銀行辦理分成10戶
之貸款，廖銘輝拿廖何城印鑑章交給代書 楊邦一 ，惟洪正尚卻以之與被上訴人簽訂公定買賣契約云云（見本院更㈠卷一第161頁）。惟此為被上訴人所否認。查證人即寶皇公司之行政業務經理兼代書楊邦一證稱：伊審查系爭過戶持分，廖何城之印鑑章係廖何城兒子廖銘輝拿給伊，伊係依公司指示辦理系爭不動產過戶予被上訴人（見本院重上卷第106頁），而此係辦理十戶土地過戶，廖銘輝到寶皇公司亦詢問土地該給誰的持分有多少等語（見本院更㈠卷一第236頁），顯見廖銘輝亦知悉係將土地所有權移轉予買受人，而非上訴人所辯稱係辦理銀行之貸款，是上訴人此之抗辯，亦無足採。㈤洪正尚於本院前審固證稱：上訴人廖何城並不知訂立系爭契
約情事云云（本院重上卷第116、117頁），惟查洪正尚於本院89年度上易字第1981號及台灣桃園地方法院88年度重訴字第292號案件即陳稱：「廖何城有同意我賣土地」、「的確是廖給我的，．但後來廖因該章另有存摺收回，再給我系爭契約之楷字章，而且房屋是預售，所以蓋章不要求印鑑章」（見更㈠卷2第461頁辯論意旨狀證8）；洪正尚又於刑事庭供稱：「買賣契約書上廖何城之印章係廖何城之第二子廖銘輝交付給伊，廖銘輝亦曾授權伊去刻一個便章供公司使用，另外亦交付印鑑章給伊，在伊經手之32戶買賣契約內，這二個印章都有使用過，廖銘輝有同意伊在買賣契約書上使用印章，任何建設公司之情形都一樣，土地出售時要蓋土地所有權人之印章，建物出售要蓋建設公司之印章」、「土地部分，廖何城及獲廖何城授權之廖何城之子廖銘輝均同意，用於配合伊併同房屋出賣」等語（參本院92年上更㈠字第314號刑事判決書第11頁、本院更㈡卷1第152頁反面、153頁）。
洪正尚之證詞，前後不一，其所稱廖何城並不知情等語，應係迴護廖何城之詞，自難採為有利上訴人之證據。
㈥廖何城既於86年4月間曾交付印鑑證明與被上訴人，雙方並
另訂立公定土地建築物買賣所有權移轉契約書，且與寶皇公司為共同債務人與被上訴人訂立和解書，就系爭土地應有部分經被上訴人聲請假處分部分達成和解，要求被上訴人撤回假處分等事實，並有契約書、和解書、印鑑證明、身份證等影本足憑。是茍兩造間之買賣契約不存在，則廖何城何以同意交付印鑑證明與被上訴人另訂公定不動產買賣所有權移轉契約？又何以願與寶皇公司為共同債務人，而與被上訴人訂立和解書？所辯顯有悖常情。是上訴人辯稱未訂立系爭買賣契約、印章係被盜蓋、未授權寶皇公司或洪正尚與被上訴人訂立系爭買賣契約云云，均非可採。
㈦被上訴人訴請廖何城移轉其另外所購○○○鄉○○路○段○○
巷○號1樓、7號1樓房地所有權，亦經原審法院86年訴字第440號判決廖何城應移轉土地所有權應有部分予被上訴人確定，有該判決書附卷可證（見本院重上卷第55頁），該案當事人（賣主）即廖何城，而該不動產並已移轉登記予被上訴人等情，亦經本院前審向桃園地政事務所函調該所86年7月4日第35526號申請書查明屬實（見本院重上卷第182頁），再參以廖何城於被上訴人訴請返還代繳稅款事件，亦於台灣桃園地方法院和解願給付被上訴人124萬8千2百69元，有和解筆錄可參（見本院更㈡卷第128頁），倘廖何城並未曾同意出售系爭土地應有部分，衡情應無於被上訴人繳納土地增值稅後返還該應由出賣人負擔之稅款之理。上訴人雖再以與本件情形相同之其他買受人訴請廖何城移轉系爭土地所有權應有部分，均為法院駁回確定，足見本件確係洪正尚冒名出售云云。惟其他買受人范新雲、游文彬（臺灣桃園地方法院88年度重訴字第292號事件）、莊志偉、莊章國（臺灣臺北地方法院87年度訴字第1062號），並未如被上訴人曾為假處分並與廖何城和解，更未因而持有廖何城於公定買賣契約上用印之文件，其情形與本件究有不同，況各該當事人之買賣締約情形或有不同，所為訴訟攻防亦非同一，自難以各該案件之判決結果，即遽置本件不同處於不論，上訴人此之抗辯，亦非可採。
㈧綜上所述，本件被上訴人主張系爭買賣契約係經廖何城同意為之，係有效成立者為可採。
六、被上訴人是否與洪正尚通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約之爭議：
上訴人再辯稱洪正尚以質借方式與被上訴人以市價三成左右訂立契約為質押，並在契約後方訂有為期1個多月後2倍買回之保證，故本件係通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約，洪正尚嗣於86年4月8日與被上訴人達成協議，以系爭工地上之10巷5號1樓及同巷7號1樓相鄰兩戶，總價1400萬餘元之房子，抵銷其陸續向被上訴人因借貸約1000萬元而訂立之6戶不動產合約全部債務，故被上訴人自不得再行請求云云。惟為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人所承買之系爭不動產之價值是否顯比巿價為低，與
洪正尚間是否有通謀虛偽意思表示，或隱藏他項法律行為：查洪正尚於本院89年上易字第981號刑事案件中，稱係因貸款拿不到，最後幾戶有稍微便宜賣等語，但價格如何,乃買賣雙方當事人之約定，本於契約自由原則，尚難單從由價格之高低以判斷買賣契約之真假。而洪正尚係因周轉困難，因而以削價方式出售系爭房屋，其價格較低於市價行情，亦與常情無違。況系爭房屋86年3月16日辦理第1次登記於寶皇公司所有後，即被持往設定抵押權予訴外人合作金庫，且部分房屋並有一屋兩賣移轉予訴外人 周俊筠 情形，此為兩造所不爭，顯見洪正尚因周轉問題而自行將之以較低價格轉賣於被上訴人，尚難因此即謂與被上訴人係通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約。況被上訴人購買系爭房地係經由證人 范梁菊妹 介紹，並據范梁菊妹證述在卷（見本院更㈠卷一第324頁），而上訴人因被上訴人請求其返還價金及違約金事件自訴被上訴人偽造文書、詐欺，亦經本院刑事庭以92年上更㈠字第314號判決在案，判決理由同認廖何城確有交付印章之事實，又同認被上訴人與證人洪正尚間並無金錢往來借貸關係存在，亦無除本件系爭六戶房地之買賣關係外，另有其他之債權債務關係存在；且被上訴人之簽立切結書等，並無同意放棄7號1樓、5號1樓以外之其餘四戶之事實，雖該判決嗣經最高法院以95年度台上字第3319號判決撤銷發回，惟其發回理由為洪正尚以低價出售，倘影響廖何城之價款取償，能否謂其出售系爭房地仍在廖何城之授權範圍內等語（見本院卷125頁反面），僅為假設語氣，顯見刑事案件亦同認廖何城前並已授權同意以其名義出售，及被上訴人與洪正尚間除本件外，並無其他債權債務關係存在，則被上訴人與洪正尚間既除本件外無其他債權存在，自難以被上訴人以低價購買系爭房地，即遽認該買賣契約係其與洪正尚為通謀虛偽意思表示所為。
㈡系爭買賣契約於附註欄雖就7號3樓及18號4樓有「買回」之
記載（本院重上卷第51頁），被上訴人稱係買受人同意出賣人以二倍之價格買回，如此亦可作為投資等語（見本院更㈠卷一第20頁），雖與其母 沈秋音 證述為居住而購屋者，略有不符。惟原為居住而購屋，短期間在一、二月之內即可獲利一倍，於利益考量下，乃轉為投資，所在多有，且倘出賣人屆期未能以二倍價格買回，雙方權利義務自仍應以買賣契約約定為之，對被上訴人並無損害，是尚難因有買回之約定及被上訴人與其母所述用途略有差異，即逕認此係借貸而非買賣真意。上訴人以此為遽認隱藏他項法律行為，實為借貸關係，應無可採。
㈢洪正尚與被上訴人於86年4月8日訂立協議書時，早已超過買
賣合約所訂所有權移轉及交屋期限，依契約第11條約定，被上訴人主張有違約之損害賠償責任，並就該2戶予以假處分（如前述86年3月24日為查封登記），而洪正尚於85年11月14日出具切結書，保證86年1月30日前將系爭四戶建物及基地暨另案訴請所有權移轉登記之二戶建物基地完成登記給買方，因而簽發「本票債務」，有切結書及本票影本附卷可按（見原審卷第57頁、更㈠卷1第101頁），堪見洪正尚嗣為取回前開保證本票，以消滅債務，始與被上訴人訂立86年4月8日協議書（見更㈠卷1第54頁），揆諸與洪正尚於同日（86年4月8日）之切結書，亦係書明「有關債務人之前『被保管』支票、本票、借據、契約等未經收回，切結書人聲明作廢」（見更㈠卷1第53頁），互核以參，則協議書、切結書真意應係為消滅洪正尚所簽發之本票債務，與系爭四戶尚屬無涉。再參以86年4月8日協議書，其內容係被上訴人與洪正尚簽訂，而不及於廖何城、寶皇公司，且該內容僅係就復興二路10巷5號、7號之1樓二戶，益徵此不及於其他四戶。況證人即該切結書書寫者李玉雲，於原審證述有說要將六戶移轉屬實（見原審卷第19頁），且依常情，被上訴人購買6戶，且已付清價金，斷無僅要求2戶移轉，而拋棄其餘四戶之請求權之理。是上訴人此之抗辯，亦無可採。
㈣另86年1月5日所書立之二份切結書，雖於左下方書寫「作廢
」字樣（見本院更㈠卷一第55、56頁），據被上訴人陳稱因該切結書作廢，故本身已不具任何意義（意即不再援用切結書而為主張，見本院更㈠卷一第59頁），尚非僅請求移轉二戶（7號1樓、5號1樓），其餘系爭房地均放棄請求權之意等語。查此切結書時間係在前開86年4月8日切結書、協議書之前，而被上訴人已得依在後之協議書、切結書內容主張權利，其既於在後之86年4月8日協議書、切結書放棄對洪正尚之票據請求，則86年1月5日第2項所載出賣人違約願依所簽發之本票額作為賠償，自不再主張，故其作廢之意，僅係不再以之主張本切結書之效力而已（第一項僅係載六戶房屋已依約交屋，既已依約交屋，自無必要再為主張，故所寫作廢，對買受人權利不生影響），尚難認係被上訴人已放棄系爭四戶房地所有權移轉請求權。
㈤原審被告寶皇公司於原審固抗辯依切結書所載，兩造債權債
務已了結云云，然此不可採，已如前述。至證人 荊永富 、 夏祿華 固證稱：因受被上訴人假處分影響權益參與切結書之協議，被上訴人甲○○○已拋棄其餘房地之告訴云云。然查被上訴人僅查封自己買受部分，根本與其二人無關，有原審法院86年全字第537號假處分裁定附卷可參，該假處分是否影響其二人移轉，已非無疑，況其既參與協議，何不於切結書上為見證人以杜爭議﹖是證人荊永富、夏祿華之證言，亦難為有利上訴人之證據。
七、兩造系爭買賣契約之真正已如前述，廖何城即應負出賣人責任。又，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349條定有明文，出賣人如有違反，買受人依同法第353條規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利，即解除契約、請求給付違約金、損害賠償之請求。出賣人之擔保義務，於出賣人應為給付時即已存在，無待於買受人先行請求出賣人履行契約。且查，被上訴人與廖何城等人就系爭7號3樓、4樓、18號4樓房地所簽訂不動產買賣契約書第3條、第6條、第11條均分別約定：「於民國八十六年元月三十日前產權過戶完成」、「本約標的物產權如有來歷不明，設定抵押及三七五租約或任何瓜葛糾紛，概由乙方(即廖何城等人)負責理清，與甲方(即甲○○○)無涉，如有設定或任何糾紛乙方應在過戶登記前完全理清」、「……如乙方違約時，除願將已收價款全部退還甲方外，另備同額價款交給甲方作為違約金，甲方並得解除契約或請求繼續履行本契約。乙方違約金等應在違約事實起十日內付清給甲方」各等語，而7號3樓、4樓、18號4樓房地寶皇公司分別於86年3月31日、同年月27日、同年4月15日設定抵押權登記於第三人台灣省合作金庫、 呂昭玲 、 詹雅竹 ，有上開建物改良物登記簿謄本可稽（見原審證物袋內不動產買賣契約書、建物登記謄本）。是被上訴人所購買7號3樓、4樓、18號4樓房地，出賣人即上訴人之被繼承人廖何城於86年1月30日之前應負責將設定抵押權登記塗銷。換言之，出賣人廖何城於86年1月30日之後，不得以上開房地設定抵押於第三人。則出賣人之一寶皇公司於86年1月30日之後將上開房地設定抵押權於第三人迄未塗銷，自係有違約事由。
八、本件違約金的性質為何部分：㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項定有明文。本件系爭買賣契約第11條並未約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，且被上訴人於本院更㈠審並主張此為賠償額預定性之違約金（見本院更㈠卷二第357頁），則依前揭規定，本件買賣契約第11條之違約金，應係屬損害賠償額預定性質，被上訴人於本院始主張係懲罰性之違約金，尚非可採。本件違約金既屬損害賠償額預定性質，則被上訴人請求支付違約金，即不得更行請求賠償損害，或請求履行契約，此乃當然之理（參見 孫森焱 民法債編總論下冊第737頁），附此敘明。
㈡本件系爭由被上訴人購買而仍未完成移轉之房地，包括系爭
7號3樓、7號4樓、18號4樓，各戶金額分別為140、190、140萬元，合計共為470萬元，依兩造契約第11條約定，如有違約時，出賣人乙方除願將已收價款全部退還買受人甲方外，另備同額價款交給買方作為違約金，如依約定，被上訴人原得請求賠償940萬元，本件被上訴人請求寶皇公司及廖何城賠償700萬元，依此計算，其違約金部分應為230萬元（000－000＝230），不足已付價金之二分之一，核屬相當，上訴人以違約金部分過高請求予以核減，並無理由。
㈢又揆諸系爭買賣契約於賣主下方列寶皇公司、洪正尚、廖何
城三人，並於文字修改處、騎縫處亦蓋前三人之印，而於契約之後賣主簽名欄下亦蓋用三人之印，雖於廖何城名字上加上一「代」字，係洪正尚代為之，惟除此外，洪正尚亦另列一行自為簽名，若其僅為代理人，僅需註明為廖何城之代理人即可，毋庸於買賣契約前方賣方欄處亦列其名，且於修改處、騎縫處均蓋其印，故洪正尚亦為賣方，已臻明確。而多數債務人並未明示各付全部給付之責任，依民法第271條規定，應由三人分擔責任，故被上訴人僅得向廖何城請求給付上開金額之三分之一即233萬3333元（元以下四捨五入）。
㈣按繼承人對於被繼承人之債務應負連帶清償責任，本件廖何
城業已亡故，上訴人三人為其繼承人，已如前述，從而廖何城所應給付部分，應由承受訴訟之上訴人三人負連帶給付之責，被上訴人主張上訴人應連帶給付，即屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依債務不履行之規定及兩造所訂契約第11條規定，訴請上訴人連帶給付被上訴人233萬3333元，及自起訴狀繕本送達翌日起即87年2月6日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許（逾此部分請求，已敗訴確定）。此部分原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。此部分為共同之債，且經繼承，為明瞭起見，爰併更正為「原判決主文第1項廖何城部分應更正為廖何城之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人233萬3333元自87年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，因與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月29日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。