裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第687號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝憲章上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第771號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第3658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：謝憲章明知海洛因業據明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年3月31日上午10時50分為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於105年3月31日上午10時50分，因其為毒品列管人口，經警通知至高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所接受採尿，送驗結果呈現嗎啡陽性反應，查悉上情。因認被告謝憲章涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第
128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告謝憲章涉犯上開罪嫌，無非係以被告供述、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）等為其主要論據。訊據被告固坦承其曾於上揭時間至高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所接受採尿送驗呈嗎啡陽性反應之事實，惟堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有吸食毒品，我長期有吃阮綜合醫院開立的肝硬化的藥，也有吃 建生 診所開立的藥物，不知道是否誤吃而導致驗尿結果呈嗎啡陽性反應，之前我是以懷疑的態度向檢察事務官表示是否因為在KTV內，朋友有施用毒品的關係，但我不知道他們有無吸食毒品等語。經查：
㈠被告為毒品列管人口，經警通知而於105年3月31日上午10
時50分，前往高雄市政府警察局苓雅分局三多派出所接受採尿，送驗結果其尿液中檢出嗎啡濃度為386ng/mL，未檢出可待因成分，經判定呈嗎啡陽性反應等情，業據被告坦承在卷，並經證人即對被告採尿之員警 賴志峰 於原審證述採尿過程符合規定等語明確，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號，報告編號：KH/2016/00000000）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號）在卷可稽（見警卷第5、
6頁），是此部分事實，均堪認定。㈡被告尿液雖經判定呈嗎啡陽性反應，惟被告於原審提出其在
建生診所就醫服藥之病歷及診斷證明（見原審審訴卷第30、31頁），以證明其可能因服用藥物導致尿液呈嗎啡陽性反應之事，經原審向建生診所及法務部法醫研究所函詢後，據覆略以：建生診所開立之藥物「B.M（GLYCYRRHIZA）」是含有OPIUM成分，一般而言，可能會使尿液成鴉片"類陽性"反應；藥物「B.M」含有鴉片粉（OpiumPowder），鴉片粉中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等情，有建生診所105年10月7日函附病歷資料、「B.M（GLYCYRRHIZA）」藥物仿單（見原審訴字卷第11至15頁）、法務部法醫研究所
106年3月2日法醫毒字第10600009430號函（見原審訴字卷第59頁）在卷可稽，已足認定被告尿液呈嗎啡陽性反應非僅因施用海洛因一途，容有因服用含鴉片粉之藥物所致之可能。
㈢被告於建生診所就診期間為104年11月26日至105年1月25
日，各次領藥時間分別為104年11月26、30日、同年12月11、19日、105年1月25日（此次領用28日份藥物），有前開病歷可憑，參諸被告亦分別於104年3月13日、同年5月18日、同年10月1日、105年3月31日至高雄市政府警察局苓雅分局接受採尿，送驗結果僅105年3月31日該次呈毒品陽性反應，其餘各次皆呈陰性反應乙情，有高雄市政府警察局苓雅分局105年12月8日高市警苓分偵字第10574877300號函附歷次送驗紀錄表、濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審訴字卷第41至49頁），堪認被告於104年11月26日至建生診所就診取藥前，其尿液均未呈毒品陽性反應，直至105年3月31日所採尿液始呈嗎啡陽性反應。參以按依文獻Clarke’
sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有使用劑量之60%由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有使用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物。另依DispositionofToxicDrugandChemicalsinMan一書第五版記述：服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月15日管證字第0970012556號函可憑，而被告尿液中檢出嗎啡濃度為386ng/mL，未檢出可待因成分，業如上述，依上開函釋所示情形，被告尿液僅檢出嗎啡成分、未檢出可待因成分，此檢驗結果有高度可能性係因被告服用可待因所致，是綜合上情觀之，被告辯稱其可能係因服用藥物致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，應可採信。
㈣至被告最後一次至建生診所就診之日期為105年1月25日，
領用28日份藥物，如按醫囑正常服藥，應於105年2月21日即服用完畢，公訴意旨乃以此質疑被告是否真於105年3月31日採尿前服用建生診所開立之藥物。惟被告辯稱其有比較好的時候，就會間斷服藥等語（見原審訴字卷第80頁反面），且一般服用藥物者本有可能視自身健康情況斟酌用藥，不必然均會如期於開藥日數內將藥物服用完畢，此為個人用藥習慣，雖違反用藥規定而致藥效產生折扣，卻不可否認此情普遍存於國人之間，自無從以領藥日數即斷定被告必於該日數內將藥物服用完畢，公訴意旨以此認被告於105年3月31日前已將建生診所所開立之藥物服用完畢，尚屬無據。況驗尿結果僅為客觀數值之顯現，至於呈現毒品陽性反應之原因為何，則莫衷一是，仍須佐以受檢測者有無施用毒品等臨床表徵，亦或其身體、居處等是否顯現出與毒品有所關聯之各種跡象，方足以作成一客觀且週全之研判，被告尿液中雖含有嗎啡成分，然其濃度與一般施用毒品者動輒數千甚或上萬之數值迥然有別，且本件並無任何與被告施用毒品有關之跡證可憑，而無法全然排除被告係因服用醫師所合法開立之藥物，而導致其尿液中含有微量毒品成分之可能性，本於罪疑唯輕及罪證有疑利於被告之原則，自難遽憑本次驗尿結果呈嗎啡陽性反應之情，即推導出被告必有施用毒品犯行之結論。
四、綜上所述，本件被告尿液雖經判定呈嗎啡陽性反應，惟有高度可能性係因服用含鴉片粉之藥物所致，尚無證據證明被告採尿前曾施用海洛因，自難僅以被告尿液呈嗎啡陽性反應，即逕認被告施用海洛因，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無違誤。
五、檢察官上訴意旨以依被告初始所言，係因在包箱內吸到毒品煙霧所致，則其尿液中之嗎啡數值不高乃理所當然，況被告於警詢及偵查中僅稱有服用阮綜合醫院開立之藥物，卻均未提及自己有服用建生診所開立之藥物，是前言顯係臨訟卸責之詞，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：
㈠被告固於檢察事務官詢問時供稱：「（問：驗尿前是否有找
食吸毒品的朋友？）驗尿前二天，我去找一位綽號大頭的朋友，在KTV酒店包廂，他有找小姐，我有喝酒，大頭在旁邊吸用抽煙方式，我在之旁邊玩沒有離開，因為我離婚，小姐在旁邊我又有喝酒不想走可能因此有吸到，我有關過很排斥毒品。（問：是否承認食吸毒品？）我沒有直接食吸，因為那裡是包廂。」等語（見偵卷第15頁反面）。然所謂自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，被告於原審及本院已敘明其之所以於檢察事務官詢問時提及與友人同在KTV包廂，係因其不知何以尿液呈嗎啡陽性反應而向檢察事務官表示該次經歷，並未明確坦認係在KTV包廂內施用海洛因，且卷內並無被告曾至KTV包廂之相關證據，自難認被告於檢察事務官詢問時已自白施用海洛因，尚難以此採為對被告不利認定之依據。
㈡被告縱未於警詢、偵查中提及採尿前曾服用建生診所開立之
藥物，然被告確曾於105年1月25日至建生診所就診，並領用28日份藥物之事實，已如上述，自無任何捏造事實之情形，不因被告未於警詢、偵查中提及而有所影響，且被告業已敘明其因未將建生診所開立之藥物與尿液呈嗎啡陽性反應為連結，始未陳稱服用建生診所開立之藥物之事實，所稱尚屬合理而無違常之處，自無從以被告於原審始提出此部分之抗辯，即認其所辯為臨訟卸責之詞。
㈢是檢察官提起上訴，僅對原審依職權所為之證據取捨以及心
證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，上訴意旨仍無法推翻原審之無罪判決，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李淑惠法官林家聖以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國106年9月6日
書記官王秋淑