裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1291號判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1291號99年9月16日辯論終結原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 黃豪志 律師被告國防部海軍司令部代表人丙○○○○○○訴訟代理人戊0000000000
己○○丁○○上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國99年4月19日99年決字第051、052號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告甲○○原係海軍輪機一等士官長20級，經被告以民國（下同）98年12月10日國海人管字第0980008669號令（下稱原處分）核定解除召集（自99年1月4日零時生效）及退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年、新制官士兵繳費年資13年又3日，合計服役年資20年9月3日，支領退休俸）。原告不服原處分核定退除給與部分，主張其於61年9月15日入營服役至99年1月4日解除召集，共計37年又3個多月，應依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條規定核定退除年資共35年，並發給退伍金53個基數、退休俸基數金額百分比為百分之70及其他應給予之補償金、退休金及贍養金等請一併重新計算。又原告乙○○原係海軍輪機一等士官長20級，經被告以原處分核定解除召集（自99年1月5日零時生效）及退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年、新制官士兵繳費年資13年又4日，合計服役年資20年9月4日，支領退休俸）。原告不服原處分核定退除給與部分，主張其於62年11月26日入營服役至99年1月5日解除召集，共計36年又1個多月，應依服役條例第25條規定核定退除年資共35年，並發給退伍金53個基數、退休俸基數金額百分比為百分之70及其他應給予之補償金、退休金及贍養金等請一併重新計算。原告2人分別提起訴願，均遭決定駁回，遂合併提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告甲○○係於61年7月間受國防部轄下單位海軍技工學
校登報招訓技術學生之公告（證1），而於同年9月15日進入海軍技工學校就讀，並於63年9月15日畢業（證2），畢業後即以六等一級技工任用，並發給退伍令（證3），嗣後於同年9月16日分發到海三廠（現基支部），67年
7月1日調海五廠籌備處（現蘇支部），期間服務期滿，均續服至99年1月4日止方解除召集並退伍，前後合計期間為37年又3個月餘。原告乙○○則係受海軍技工學校登報63年度招考技術學生之公告（證4），而於62年9月17日進入海軍技工學校就讀，並於64年9月16日畢業（證5），畢業後即以六等一級技工任用，並發給退伍令（證6），同年5月27日分發到海四廠（現左支部），68年5月15日調海五廠（現蘇支部），期間服務期滿，均續服至99年1月5日止方解除召集並退伍，前後合計期間為36年又
1個月餘。㈡原告2人至98年底均已符合退役資格，故由被告於98年12
月10日以原處分分別通知原告2人核定其解除召集及退除給與名冊，並分別自99年1月4日及同年月5日零時生效。而就退除年資部份，則認定原告甲○○為20年9月3日（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年及新制官士兵繳費年資13年又3日）、原告乙○○為20年9月4日（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年及新制官士兵繳費年資13年又4日）。
㈢軍校2年受訓期間應全期計算，無折算9月退除年資之必要：
⒈依舊兵役法第12條規定意旨（適用期間：43年8月3日
至89年1月15日），受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。
⒉原告係依招生公告、舊兵役法第10、11條之規定，經志
願考選合格，入營施以預備士官教育，並接受新兵入伍訓練，教育期滿發給退伍令及畢業證書以資證明，是2年受教育期間之身分即相當於現役士兵：依舊兵役法第
2、10、11條規定可知，依法服兵役者，實際僅有二種情形，一種為徵兵（受法律強制規定服役），一種為招募（志願服役）。受預備軍官及預備士官教育乃依志願或依法徵召集入營，故一定是服役，原告等屬志願服役者，其教育期間其身分相當於現役士兵應無疑義。
⒊依舊兵役法施行法第2條、國防部於62年所訂之國軍技
術學生服役處理規定第6、4條規定意旨，依法服兵役者，均應編列兵籍。原告等之訓練單位已按照兵籍規則規定，在原告入學後，幫原告建立兵籍，顯然原告受訓期間相當於服士兵現役，此參被告在原告服務期滿發給原告之退伍令上明載「應徵期次志願役」、「軍種兵科海軍電機」、「退伍時階級下士三級」、同時亦有入營年月日、實際在營服役期間、兵籍號碼以及軍職專長等之記載（證3、6）自明，是原告於教育2年期間確屬現役期間。
⒋原告依當時兵役法、兵役法施行法已明定受教育期間之
身分為現役士兵或士官，其服役期間分別為原告甲○○自61年9月15日進入海軍技工學校就讀，並於63年9月15日畢業合計2年期間之退除年資，原告乙○○自62年
9月17日進入海軍技工學校就讀，並於64年9月16日畢業合計2年期間之退除年資，被告無視上開兵役法令明文，僅以國防部人力司87年12月19日鍊銪字第87001601
2號及91年8月9日（91）鍊銪字第005110號函示作成，原告2人於受士官教育2年期間，須折算包括新兵入伍教育16週及專長教育20週合計為9月得予採認為退除年資，於法未合。
㈣根據司法院釋字455號解釋意旨及原告2人受基礎教育及
服役當時相關法令規定，可知原告2人擔任技工服務10年及評價雇用4年期間均屬「服預備士官現役」，得依服役條例新舊制計算此部份之年資，退步言，亦得依擔任技工身分服務10年期間，合併計算年資：
⒈按國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持生活之義
務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別，就此大法官釋字第455號著有解釋在案。⒉查公立學校教師、公營事業機構從業人員、國軍官兵及
司機、技工、工友退休（職、伍），其在軍中服役年資均予採計為退休之年資，就此行政院87年7月14日台87政給字第21075號函業已解釋在案（證15）。而本函之基礎即係源於司法院釋字第455號解釋而來，是若不論志願役或義務役軍人依法均屬公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，則依上開解釋意旨原告2人於擔任「技工服務10年」及「評價雇用4年」期間，是否不得併入退休年資計算，即非無疑。再被告於99年9月2日答辯狀亦自認當初招生簡章所列……⒉畢業後參考志願分發海軍各造船廠以六等技工任用（比照經濟部評價職位六等技工待遇）（參答辯狀第3頁第8行起），則上開原告2人擔任「技工服務10年」部份自得合併予退休年資計算應無疑義。
⒊被告所頒布之作業規定，本即將擔任技工服務10年之期間列入退休年資合併計算：
⑴針對日前仍任公職且為65年5月30日以後至78年6月
30日前畢業之國軍技術生，若當年招生簡章未明確規範為「評價聘雇」身分，且未支領退職金者，應予辦理年資查註（甲班服務10年、乙班服務6年），就此國防部發布之陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定第貳篇兵籍資料查證第二章查註第三節公務人員退休之軍職年資查註第七大點第9點規定在案（證16）。
⑵查原告2人即屬60年5月30日以後至78年6月30日前
畢業之國軍技術生，且當年招生簡章係以「六等技工」任用，並非「評價聘雇」身分，是依法得為年資查註，即計算原告2人擔任技工身分10年期間為退休年資。惟兩造有爭執者應屬原告2人已領有部份補償金，是否不得再為計算上開期間之退休年資，則應由法源位階及行政命令可否逕為限制人民權利以觀，蓋由司法院釋字第455號解釋及行政院87年7月14日台87政給字第21075號函中，均無被告可於原告2人服務期間中，逕為結算當時年資，並於嗣後即不再計算此部份年資之解釋，此參考勞動基準法及相關有給予俸給、退休金之規定更足證明此事；再則比較原告2人所領資遣費金額分別為新臺幣（下同）760,152元、591,281元，與得合併計算年資所得之利益間差距甚大，是否得以上開行政命令即讓原告2人喪失其依法得享有之退休金權利，及讓被告脫免應由國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之權利義務，即非無疑。
⒋依43年8月3日修正公布之兵役法（迄89年2月2日全
文修正，證10）第6、12、13條、依48年8月4日公布之陸海空軍士官服役條例（88年5月5日廢止，證13）第3、6、19、21條規定意旨，預備士官基礎教育訓練合格，授與預備士官適任證書時起役，原告2人分於61、62年就讀海軍技工學校，並分別於63、64年畢業，均受完2年預備士官教育而取得預備士官適任資格，自取得預備士官適任證書之日起役，依招生簡章規定須服務10年，而原告亦確實在海軍第3、4、5造船廠等國軍單位服役36及37年餘，且因預備士官之退伍有關規定與常備士官相同，故自得依退除年資共35年，請求被告依法核發原告等以退伍金53個基數、退休俸基數金額百分比為百分之70之標準計算之退休金、退休俸及其他一切補償金金額。
㈤依司法院釋字第348號解釋意旨，原告2人依招生簡章之
規定應考、受訓及服役，顯見兩造訂立為一公法上之服務（役）契約，非私法僱傭契約。憲法第20條規定人民有依法律服兵役之義務，與兵役有關權利義務（軍人服役期間不管是服現役或預備役）事項，均應回歸立法院公布之兵役法、服役條例等法律架構下做解釋，行政機關不得以契約，或另行公布之規則、辦法等，排除或違反當時兵役法律之規定，若有違者皆應解釋為無效。
⒈原告等依招生簡章志願考選入海軍技工學校就讀，受訓
2年，服務10年，受訓2年期間施以預備士官教育，此乃依舊兵役法第2、10、11、49條之規定所為，教育期間身分為現役士兵，若不能完成教育時，依舊兵役法第13條規定，已受教育期間，得折算為服現役時間，顯見此一期間身分確實相當於現役士兵，自得計算現役士兵之年資。
⒉原告畢業後以技工身份服務10年期間及後續之評價雇用
身份，其性質應依招生簡章及兵役法律判斷之。原告依招生簡章受訓2年，服務10年，兩造間所成立乃單一契約行為，無法切割為受訓2年為公法服役行為，以技工身份服務10年及後續之評價雇用身份服務4年為私法僱傭行為，故認服役於海軍造船廠之14年均應評價為一公法契約。或有認為原告於上開期間為聘雇人員，然查「私法僱傭關係（私法契約）」、「人民服役的義務（公法上義務）」，此二者各自獨立，應不互相隸屬或牽連，故如在私法僱傭關係期間，除法律另有規定者外，應與服兵役沒有關連。若屬私法僱傭關係之權利義務，應不與兵役產生關連，亦即人民有依法律服兵役之義務，人民如何服兵役受法律保留原則的限制，原告服役於海軍造船廠之14年期間，依據當時兵役法等相關規定，須負有公法義務，並享有各種軍人權利，當然為現役軍人或視為現役軍人，與所謂私法僱傭關係差異甚大，二者並不相同。
㈥被告將原告2年教育期間，以國防部令折算9月之退除年資，並非合法，且無法源依據：
⒈被告雖於原處分及訴願程序中主張其係依據服役條例第
15、17、23、41條、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第7條、被告91年8月27日（91）挹力字第5413號令、國防部(60)甄將字第3477號令、國防部人次室88年4月30日(88)易日字第7988號函釋意旨，作成關於原告等2年教育期間僅得折算9月之退除年資及原告自學校畢業後任職於海軍造船廠14年期間（前10年為技工身份、後4年為評價雇用身份）均非服現役，而不得計入退除年資云云。惟查關於受教育2年期間僅得折算9月之行政命令，已涉及人民權利之限制者，應由法律加以規定之，因認被告僅憑上開命令限制人民權利，逾越法律保留原則，且有違當時兵役法等相關規定，而無效力。
⒉次查國防部人力司於87年12月19日鍊銪字第870016012
號函早就將國軍技術學生暨國防工業訓儲預官所受預備軍（士）官教育時間，奉核定准予採認為退除（休）年資（證17），被告所依據函令均係於嗣後所加限制，則兩相比較，亦足證明被告就此部份之退休年資之計算，前後函令不一，而令人無法適所，且使原告喪失信賴保護原則，是認若被告係依據上開前後矛盾之函令命令所為之行政處分尚有不當，而應依法撤銷之。
㈦另就原告2人自學校畢業後任職於海軍造船廠14年期間，
依據當時之兵役法、陸海空軍士官服役條例觀之，原告應屬服預備士官現役，均得依據現行服役條例第25、37條規定辦理退伍金、退休俸、贍養費之請領，因上開退伍金之請領，部份退除役年資之認定與被告之認定不同，經訴願程序亦遭駁回，為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：
⒈原告甲○○部分：
⑴訴願決定（99年4月19日99年決字第051號）、原處分不利於原告部分均撤銷。
⑵被告應作成除已核定年資之外，再採計原告甲○○之退除年資14年2個月又27日的行政處分。
⒉原告乙○○部分：
⑴訴願決定（99年4月19日99年決字第052號）、原處分不利於原告部分均撤銷。
⑵被告應作成除已核定年資之外，再採計原告乙○○之退除年資14年2個月又26日的行政處分。
三、被告則以：㈠依服役條例第4條第1項、第17、23條、國防部62年10月
4日(62)務實字第3306號令修頒之國軍技術學生服役處理規定第4、5點規定意旨，及國防部人力司87年12月19日鍊銪字第870016012號函示，國軍技術學生所受預備士官教育，奉核定准予採認為退除（休）年資（附證6）。另依88年6月23日修正前之國軍聘任及雇用人員管理規則（附證7）第2條，及國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）88年4月30日(88)易日字第7938號函示（附證
8）意旨，原告甲○○原係本軍評價聘雇人員，61年9月15日考入海軍修護技術學校，以國軍技術生身分於海軍修護技術學校○○○甲班電工科受訓，迨於63年9月14日畢業後，以評價僱用人員身分，分發海軍第三造船廠（現改制為海軍基隆後勤支援指揮部）服務，嗣配合本軍評價聘雇轉換軍職之政策（附證9），經奉核定以再入營方式服常備士官現役，並敘以一等士官長20級任職，自00年0月
0日生效（附證10），旋申請自99年1月4日零時志願退伍。依兵役法及服役條例規定，軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無服現役實職為事實認定，原告於海軍修護技術學校受訓期間，並未任官起役，非服行現役，原不得採認為退除年資，嗣為配合司法院釋字第455號解釋，國防部人力司於87年12月19日鍊銪字第870016012號函示，核准國軍技術學生於前開受訓期間所受預備士官教育28週或36週（包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週）採認為退除（休）年資。另渠於海軍修護技術學校畢業後，以評價聘雇人員身分，分發本軍所屬造船廠服務期間，依前揭88年6月23日修正前之國軍聘任及雇用人員管理規則第2條規定及人次室88年4月30日(88)易日字第7938號函釋，其與造船廠間應屬私法上之僱傭關係，不具現役軍人身分，且屬國軍編制外人員，又於海軍所屬造船廠以評價聘雇人員身分之工作年資計15年3月，業於79年間發給資遣費760,152元在案（附證11），自應不予採認為退除年資。是被告自原告甲○○79年1月1日轉任軍職起算，其服現役年資計20年3日，併計上開預備士官教育36週（
9個月），其退除年資合計20年9月3日，核定原告甲○○解除召集，並核予退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年及新制官士兵繳費年資13年3日，合計服役年資20年9月3日，支領退休俸），於法有據。
㈡原告乙○○原係本軍評價聘雇人員，62年11月26日考入海
軍修護技術學校，以國軍技術生身分於海軍修護技術學校○○○甲班電工科受訓，迨於64年5月26日畢業後，以評價僱用人員身分，分發海軍第四造船廠（現改制為海軍左營後勤支援指揮部）服務，嗣配合本軍評價聘雇轉換軍職之政策，經奉核定以再入營方式服常備士官現役，並敘以三等士官長19級任職，自00年0月0日生效（證10），旋申請自99年1月5日零時志願退伍。其於海軍修護技術學校畢業後，以評價聘雇人員身分，分發本軍所屬造船廠服務期間，同依前述理由認定，與造船廠間應屬私法上之僱傭關係，不具現役軍人身分，且屬國軍編制外人員，又其於本軍所屬造船廠以評價聘雇人員身分之工作年資計14年
1月，業於79年間發給資遣費591,281元在案（證11），自應不予採認為退除年資。是被告自原告乙○○79年1月
1日轉任軍職起算，其服現役年資計20年4日，併計上開預備士官教育36週（9個月），其退除年資合計20年9月
4日，核定原告乙○○解除召集，並核予退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年及新制官士兵繳費年資13年4日，合計服役年資20年9月4日，支領退休俸），並無違誤。
㈢依43年8月16日修正公布之兵役法第14條第2項規定，男
子年滿18歲者，為國民兵役及齡；年滿20歲者，為常備兵及補充兵之徵兵年齡。原告甲○○、乙○○分別係○○○○○○、○○○○○○出生，其2人分別於61年9月15日、62年11月26日入海軍修護技術學校就讀時，均約為16歲，尚未年滿兵役法所訂男子20歲之常備兵現役徵兵年齡，嗣分別再於63年9月14日、64年5月26日畢業時，二人亦未滿20歲（各約為18、17歲），況依招生簡章（補證2）待遇欄內所列：「⒈受訓期間膳宿服裝書籍文具用品等費全免，每月發給零用金，參加實際工作者另發獎金。⒉畢業後參考志願分發海軍各造船廠以六等技工任用（比照經濟部評價職位六等技工待遇）。⒊服務滿規定年限者，具預備士官資格，不另征集常備兵役。」，故與服役領取之軍事俸給，自屬有別，足證原告於就讀修護技術學校期間，非為服士兵現役。
㈣徵兵及齡男子，於接受徵兵處理、徵兵檢查認定適於服役
者，始依國防部所定兵額，徵集入營服役，此為兵役法35條第1項所訂之徵集程序，所受軍事教育期間，因非屬徵集入營服役，故兵役法第13條第2項始有所受教育時間，得折算應服現役時間之規定，然非可認折算現役之時間，即屬有「服現役」之事實，故原告以此項折算役期規定即可推認原告有服現役之事實，顯非可採。
㈤另查前海軍第五造船廠79年2月8日(79)憲管字第0245號令（證11）核發原告2人資遣費之主旨欄內，即有列明：
「核定本廠『評價雇用』○○○等180員請領聘雇人員資遣費名冊……」，足證原告於造船廠服務期間屬88年6月23日修正前之國軍聘任及雇用人員管理規則第2條第2款之評價聘雇人員，具與軍工廠間屬私法上之僱傭關係，原告當時既非以軍職身分服現役，自無服現役之年資而得請求併計退除給與之依據。
㈥綜上，原告2人分別請求自61年9月15日、62年11月26日
考入海軍修護技術學校受訓至99年1月4日、99年1月5日解除召集，核定退除年資35年及核發退除給與，顯無理由。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查原告甲○○、乙○○原均係海軍輪機一等士官長20級，原告甲○○61年7月間應海軍技工學校招訓技生之招考，於61年9月16日考入海軍修護技術學校，以國軍技術學生身分於海軍修護技術學校○○○甲班電工科受訓，受訓期間2年，迨63年9月15日畢業後，以評價聘雇6等技工任用，分發海軍所屬造船廠服務，嗣配合國軍評價聘雇轉換軍職之政策，奉核定以再入營方式服常備士官現役，敘以一等士官長20級任職，自00年0月0日生效，並領取原任評價聘雇人員資遣費760,152元，其後申請自99年1月4日零時志願退伍，經被告以原處分核定解除召集（自99年1月4日零時生效）及退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年、新制官士兵繳費年資13年又3日，合計服役年資20年9月
3日，支領退休俸）；原告乙○○應海軍技工學校63年度技術學生招考，於62年9月17日考入海軍修護技術學校，以國軍技術學生身分於海軍修護技術學校○○○甲班電工科受訓，受訓期間2年，迨64年9月16日畢業後，以評價聘雇6等技工任用，分發海軍所屬造船廠服務，嗣配合國軍評價聘雇轉換軍職之政策，奉核定以再入營方式服常備士官現役，敘以三等士官長19級任職，自00年0月0日生效，並領取原任評價聘雇人員資遣費591,281元，其後申請自99年1月5日零時志願退伍，經被告以原處分核定解除召集（自99年1月
5日零時生效）及退除給與（舊制軍校受訓折算年資9月、舊制士官年資7年、新制官士兵繳費年資13年又4日，合計服役年資20年9月4日，支領退休俸）等情，為兩造所不爭執，並有海軍技工學校招生資料、原告2人之海軍修護技術學校學生畢業證書、退伍令、前海軍後勤司令部79年2月8日（79）恢行字第1786號令、前海軍第五造船廠79年2月8日（79）憲管字第0245號令及原處分等各在卷可稽，堪認為真實。
五、本件原告對被告採計 渠等 服役年資有所爭執，主張渠等於海軍修護學校受訓2年期間施以預備士官教育，為服現役期間，應全期計算，不應僅折算9月退除年資，另以技工及評價雇員身分服務海軍造船廠期間，負有公法上義務，並享有各種軍人權利，屬現役軍人或視為現役軍人，亦應採計為退除年資云云；被告則以前詞置辯。是本件之主要爭執在於：被告就原告2人在海軍修護技術學校受訓2年期間僅各折算服役年資9月，且就原告2人以評價雇用人員身分，在海軍所屬造船廠服務期間未採計為服役年資，於法有無違誤？
六、經查：㈠按「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、
預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。……」、「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條地1項、第15條各款情形之一者，予以解除召集。」、「軍官、士官退伍除役時之給與如左：……二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。……」服役條例第4條第1項、第15條第1款、第17條、第23條第2款別定有明文。
㈡次按國防部62年10月4日(62)務實字第3306號令修訂之國
軍技術學生服役處理規定第4點規定：「技術學生，應在訓練期間，完成預備士官教育，包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週，其實施計畫，由各該總部分別策定並督導實施之。」、第5點規定：「技術學校生，於完成前條預備士官教育成績合格者，由各該總部發給退伍證書，及預備士官適任證書，交由訓練單位，按後備軍人管理規則，離營通知及報到列管之各項規定，代為向鄉鎮區公所及團管區辦理報到列管手續，及辦理免除各種召集之登記，其退伍證書及預備士官適任證書，由服務單位保管，候服務期滿或核准脫離職務時發給之。……」；又「國軍技術學生暨國防工業訓儲預官所受預備軍（士）官教育時間，奉核定准予採認為退除（休）年資」業經國防部人力司以87年12月19日鍊銪字第870016012號函釋（下稱國防部87年12月19日函釋）在案。
㈢另按，88年6月23日修正前之國軍聘任及雇用人員管理規
則第2條規定：「（第1項）本規則所稱聘任及雇用人員
(下稱聘雇人員)區分如左：一、一般聘雇人員，係指軍事單位編制表內明定聘雇職位之人員，其等級分為聘任九等，雇用二等如附表一。二、評價聘雇人員，係指經國防部核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工。（第2項）前項評價聘僱人員之等級、報酬、保險、撫卹、休假、服制等，由國防部參酌軍工廠實際需要另定之。」據此，依修正前之上開規定，評價聘雇人員，既係指軍事單位編制表外，另經國防部核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工，則其與各該軍工廠間之關係，自應屬私法上之僱傭關係。
㈣依上開規定及函示可知，士官退伍除役時，其退除年資之
採計，除所服士官現役年資外，海軍技工學校之技術生於受訓期間完成之預備士官教育（包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週教育）共計36週（9個月），亦可採計為退除年資，至技術生受訓期滿成績合格，分配至海軍所屬各造船廠擔任評價聘僱人員期間，因屬私法上之僱傭關係，非軍職身分，自非屬服現役之年資，無從採計為退除年資。是以，被告就原告2人在海軍修護技術學校受訓2年期間，各折算並採計服役年資9月；就原告甲○○自63年9月15日起至78年12月31日止、原告乙○○自64年9月16日起至78年12月31日止，各以評價雇用人員身分，在海軍所屬造船廠服務之年資，均不予採計為退除年資，於法並無不合。
㈤原告雖執前詞，據以主張被告就渠等服役年資採計有誤，
除原採計之年資外，應再採計原告2人在校其餘年資及擔任評價聘雇人員年資云云。惟查：
⒈原告2人皆係應海軍技工學校招考，考入海軍修護技術
學校，參以卷附原告2人所應招考公告，其「待遇」欄內已明文揭示：「①受訓期間膳宿服裝書籍文具用品等費全免。每月發給零用金，參加實際工作者另發獎金。②畢業後參考志願分發海軍各造船廠以六等技工任用（比照經濟部評價職位六等技工待遇）。③服務滿規定年限者，具預備士官資格，不另征集常備兵役。」（原證
1）、「一、受訓期間膳宿服裝書籍文具用品等費全免外，每月另發給零用金，實習期間另支實習待遇。二、畢業後參考志願分發海軍各造船廠，甲班以六等技工起用，乙班以七等技工起用。三、服務滿規定年限者，具預備士官資格，不另征集常備兵役。四、在學及服務期間參加勞工保險享受勞保權益。」（原證4）；且按國軍技術學生服役處理規定第1點規定：「本規定依據兵役法第10條及軍工廠技術員工訓練之需要而訂定之。」、第2點規定：「本規定以左列軍工廠所需技術學生為範圍：㈠海軍造船廠。㈡空軍生產及修護單位。㈢聯勤兵工廠。」、第3點規定：「技術學生分為甲、乙兩班，其招訓及服務規定如左：……。前項技術學生訓練期滿成績合格者，分配所屬軍工廠按其規定派職。」足知，原告2人係以國軍技術學生身分，於海軍修護技術學校接受相關之技術訓練，訓練期滿成績合格，即分配海軍各造船廠擔任技工，從事造船維護工作，與一般軍事學校為培養軍、士官幹部而施以軍事訓練有所不同；況原告甲○○、乙○○分別係○○○○○○、46年6月12日出生，其2人於61年9月15日、62年9月15日入海軍修護技術學校就讀時，均年僅16歲，及至63年9月15日、64年9月17日畢業時，二人亦僅18歲，尚未年滿48年
7月31日修正公布之兵役法第14條第2項所定，男子年滿18歲者為國民兵役及齡，年滿20歲者，為常備兵及補充兵之徵兵年齡，足見原告2人就讀海軍修護技術學校期間，確非屬服軍職現役。
⒉又原告2人於海軍修護技術學校畢業後，固據國防部核
發退伍令，然依48年7月31日修正公布（適用至89年2月2日兵役法修正公布前）之兵役法第10條規定：「預備士官役，以左列人員，依志願考選，受8個月以內之預備士官教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習4個月以內，期滿合格者服之：一、曾服常備兵現役期滿成績優良者。二、曾服補充兵現役期滿成績特優者。三、曾在公立或已立案之私立高中以上學校畢業，或具有同等程度及專門技能者。」、第12條規定：「（第1項）受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。（第2項）受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。（第
3項）受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。」；並參以國軍技術學生服役處理規定第4點規定：「技術學生，應在訓練期間，完成預備士官教育，包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週……」、第5點規定：「技術學校生，於完成前條預備士官教育成績合格者，由各該總部發給退伍證書，及預備士官適任證書，交由訓練單位，按後備軍人管理規則，離營通知及報到列管之各項規定，代為向鄉鎮區公所及團管區辦理報到列管手續，及辦理免除各種召集之登記，其退伍證書及預備士官適任證書，由服務單位保管，候服務期滿或核准脫離職務時發給之。……」、第8點規定：「技術學生已完成預備軍士官教育，經團管區列管後，在原規定服務期滿前脫離其職務或被開除者，應依規定賠償各項訓練費用，並由所屬將級編階主管之權責單位列冊……，逕送其所屬團管區司令部協調原屬總部……指定單位予以臨時召集，補足其應服之義務役期2至3年。
」是原告係因在校受訓期間完成預備士官教育（新兵入伍教育8至16週及專長教育20週），而領有退伍證書及預備士官適任證書，此與前揭兵役法所定，於受預備士官教育期滿合格，依法任官起役後，因服役期滿而領得之退伍令之情，顯有不同，且核發退伍令僅係為使原告得按後備軍人管理規則供團管區列管，免除各種徵召入營之召集，以安心在各軍工廠服務，已據被告辯明在卷，另由原告之退伍令係由服務單位保管，俟服務期滿或核准脫離職務時始發給之規定，亦可知其僅關係公費之賠償及補服役期，尚非可據此推認原告在校受訓期間有服現役之事實。
⒊再前揭兵役法第12條第1項規定「受軍官、士官教育者
，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，既已明定「其服役依軍事教育之所定」，則所指「教育期間」自係指受軍事教育期間而言，本件原告2人在海軍修護技術學校就讀期間係受技術訓練，並非軍事教育，業已詳述如前，自無上開條項之適用，原告引據上開規定，主張在校2年受訓期間應全期計算服役年資，顯有誤會。此外，司法院釋字第455號解釋，係闡釋國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。原告主張依據上開解釋意旨，其2人擔任技工及評價雇員期間均屬「服預備士官現役」，得依服役條例規定計算此部分年資云云，亦有誤會，洵非可採。又國防部87年12月19日函釋以「國軍技術學生……所受預備軍（士）官教育時間，奉核定准予採認為退除（休）年資」，係為配合司法院釋字第455號解釋而為函釋，已據被告 陳明 在卷，且其函釋意旨與行為時國軍技術學生服役處理規定第4點、兵役法及服役條例相關規定尚屬無違，應可適用，原告指摘該函釋涉及人民權利限制，違反當時兵役法等相關規定而無效力，且係事後所加限制，有違信賴保護原則云云，均核無足採。
⒋至原告另以其2人應招之招生公告上僅記載以「六等技
工任用」，並非「評價聘雇」身分，主張其2人擔任技工服務10年部分，依行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函釋及國防部發布之陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定第貳篇第二章第三節第七大點第9點規定，得為年資查註等節。經查：
⑴國軍聘任及雇用人員管理規則係經國防部60年5月27
日國防部（60）藍本第1688號令訂定發布，88年6月23日修正前，依該規則第2條所定，所稱聘任及雇用人員分為一般聘雇人員及評價聘雇人員兩種，其中評價聘雇人員係指經國防部核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工，且該等人員之等級、報酬、保險等則由國防部參酌軍工廠實際需要訂定，已詳述如前；迄88年
6月23日修正發布之該規則第2條規定：「本規則所稱聘任及雇用人員(以下簡稱聘雇人員)，係指國軍不適用勞動基準法之聘雇人員，其等級分為聘任九等，雇用二等……」，始不再採用評價聘雇人員制度，改以聘任人員及雇用人員；嗣該規則經國防部以91年
7月31日國防部（91）鐸錮字第001161號令發布廢止。依上開立法歷程可知，本件原告2人分別於61年、62年應海軍技工學校招考，入海軍修護技術學校受訓，並各於63年、64年畢業分配至海軍所屬造船廠服務，以6等技工任用，依當時國軍聘任及雇用人員管理規則相關規定，已足認定原告2人係屬評價聘雇人員，並不因招生公告上僅記載以「6等技工任用」，即可否定原告2人評價聘雇人員之身分。
⑵原告所引上開行政院87年7月14日函釋，係揭示「有
關公立學校教師、公營事業機構從事人員、國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（民國87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資」之意旨，此觀該函釋說明三之記載即明（原證15），與本件原告擔任海軍造船廠評價聘雇人員之年資得否採計為服役年資之認定，尚屬無涉，該函釋自不足以做為原告2人擔任評價聘雇人員年資得採計為服役年資之依據。
⑶又原告所引陸海空軍兵籍資料管理暨查證作業規定第
貳篇第二章第三節，係就公務人員退休之軍職年資查註而為規定，與本件係軍職人員退除給與之情形，已有不同；且該節第七大點第9點規定：「針對目前仍任公職且為民國60年5月30日以後至78年6月30日前畢業之國軍技術生，若當年招生簡章未明確規範為『評價聘雇』身分，且未支領退職金者，應予辦理年資查註（甲班服務10年，乙班服務6年），惟當事人若服務期滿又志願繼續『留職服務』者，則身分改為『評價聘雇』，此後服務年資不得與之前技術生服務年資合併計算，亦不予查註列計退休年資」，乃係關於查註權責單位審核要領之規定，其雖明定現任公職之國軍技術生於符合一定要件時，得辦理之前技術生服務年資查註，並就審核相符且經查註之年資列計退休年資，但通觀該作業規定，足知，兵籍資料查註係由當事人檢附資料提出申請，經權責單位審核確屬無誤，始予查註，本件原告既未依規定申請查註年資，其主張之年資亦未經權責單位審核而准予查註，則原告逕引上開規定並據以主張渠等擔任技工10年年資得為查註且列計退除年資，自非可採。
⑷況原告2人配合國軍評價聘雇轉換軍職之政策，於79
年1月1日奉核定以再入營方式服常備士官現役時，業已就渠等擔任評價聘雇人員之年資予以結算，並支領資遣費在案，為原告所不爭之事實，原告2人既已領取資遣費，自亦無從依國防部參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）88年4月30日(88)易日字第7938號函釋「技術學生畢業後以評價聘雇身分服務時間，因不具現役軍人身分；且係屬國軍編制外人員，依規定不予採認為退(休)除年資。惟基於銓敘部民國84年3月2日(84)台中特四字第1102306號函，對於行政機關民國61年以前之臨時人員年資可併計公務人員退休年資，並從寬認定。本部為照顧軍中同袍，對於民國60年5月29日實施聘雇新制前相同情形之編制外（含評價聘雇人員）或臨時聘雇人員，其服務年資准予查註併計公職年資退休（以未支領任何退職或資遣費者為限）」之意旨，將渠等擔任評價聘雇人員（技工）年資併計為退除年資。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年10月7日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官洪遠亮法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年10月8日
書記官張正清