裁判字號：臺灣臺北地方法院106年簡上字第159號刑事判決
裁判日期：民國106年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度簡上字第159號上訴人即被告 李國賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106年4月18日106年度簡字第818號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第708號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實李國賢基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年2月1日晚間10時許，在新北市○○區○○○街之友人住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；嗣其於同年月4日凌晨5時55分，在臺北市○○區○○○路○○○號前，因駕駛汽車闖紅燈而為警攔停，由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所巡佐乙○○違法搜索，在其上衣口袋內扣得其所持、供施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1組（內含甲基安非他命殘渣）。
理由
一、證據能力部分：㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度，⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之），⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形），⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⒌犯罪所生之危險或實害，⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號著有判例可資參照。
㈡又道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察，或依
法令執行交通稽查任務人員執行之，為道路交通管理處罰條例第7條第1項所明定。另警察職權行使法第15條規定，警察為維護社會治安，並防制下列治安顧慮人口再犯，得定期實施查訪：⒈曾犯殺人、強盜、搶奪、放火、妨害性自主、恐嚇取財、擄人勒贖、竊盜、詐欺、妨害自由、組織犯罪之罪，經執行完畢或假釋出獄者，⒉受毒品戒治人或曾犯製造、運輸、販賣、持有毒品或槍砲彈藥之罪，經執行完畢或假釋出獄者；前項查訪期間，以刑執行完畢或假釋出獄後3年內為限，但假釋經撤銷者，其假釋期間不列入計算；治安顧慮人口查訪項目、方式及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之。而內政部發布之治安顧慮人口查訪辦法第3條則訂明，警察實施查訪項目如下：⒈查訪對象之工作、交往及生活情形，⒉其他有助於維護社會治安及防制查訪對象再犯之必要資料。是警察遇有交通違規或有查訪治安顧慮人口必要，俱僅得予以舉發違規或查訪必要資料；若倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非得予以規避。
㈢復搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非
要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨可資參照）。故所謂同意搜索，應係出於受搜索人自願性之真摯同意，如受搜索人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖受搜索人當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷受搜索人真意；換言之，須探求受搜索人是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。
㈣查臺北市政府警察局中山分局中山一派出所巡佐乙○○於10
6年2月4日凌晨5時55分，在臺北市○○區○○○路○○○號前，因見上訴人即被告李國賢駕駛汽車闖紅燈而予以攔停，並查知被告為治安顧慮人口，乃令其填寫通報單，但覺被告神色緊張並身體發抖而有閃避之情，遂以手處碰被告上衣口袋，發現袋內有物品，故命被告取出玻璃球吸食器1組（內含甲基安非他命殘渣），事後並以被告同意搜索為由，令其書立自願受搜索同意書，因而查獲本案乙節，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳，堪以認定。惟被告斯時只因交通違規而為證人乙○○攔停，故證人乙○○此際僅係行使交通勤務警察職權，祇得對被告交通違規一事予以當場舉發，並無賦予證人乙○○有何臨檢、盤查權力；雖證人乙○○因核對被告身分，獲悉其屬治安顧慮人口，但警察職權行使法第15條及治安顧慮人口查訪辦法規定，亦只可查訪必要資料，不得行使刑事訴訟法有關之蒐集犯罪事證權限，自不容證人乙○○可恣意對被告身體進行搜索及扣押。雖證人乙○○表示被告當時神色緊張並身體發抖而有閃避之情，且屬治安顧慮人口，然此至多證人被告有躲閃證人乙○○情事，但其於外並無何顯露犯罪跡象，尚無何具體狀況可認被告有涉嫌刑事犯罪之虞，無由發動刑事調查權限，亦不容員警以遁入行政「臨檢」、「盤查」為由，規避刑事訴訟之程序規範。故證人乙○○徒以己身臆測，遽予碰觸被告上衣口袋，進而命其取出袋內物品，顯已逾越交通違規之舉發及治安顧慮人口查訪之界線；則被告在此情形下，其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，不具真摯之自願性同意，要不符合同意搜索要件，核屬違法搜索。
㈤是被告於臺北市政府警察局中山分局中山一派出所巡佐乙○
○查獲之時雖有交通違規，且為治安顧慮人口情形，但因其己身並無何外顯犯罪事證，證人乙○○無由發動刑事調查權限，自不容假「拍」、「觸」方式行搜索之實，所命被告取出玻璃球吸食器1組之行為，因欠缺其真摯之自願性同意，不合同意搜索要件，已屬違法搜索。故本院審酌證人乙○○乃因執行交通警察之違法舉發職務，偶然巧遇被告，非事前有意針對被告之刑事調查行為，惡性不深，違背法定程序之程度並非嚴重，且被告所犯施用第二級毒品罪行，員警如查有犯罪事證，依法定程序，發現該證據之必然性極高，對被告訴訟上防禦亦無明顯之不利益；綜合上情，本案搜索、扣押所得之玻璃球吸食器1組，暨迄後對被告採集尿液之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，雖屬證人乙○○違法搜索取得暨衍生性證據，為違背法定程序取得之證據，然本院依比例原則及法益權衡原則，認違反情節並非重大，仍得作為證據。
二、訊據上訴人即被告李國賢固坦承於上述時地為警查獲持有玻璃球吸食器1組之行為，但矢口否認有事實欄所載之106年2月1日施用第二級毒品犯行，其辯稱略以：伊雖有於106年1月30日施用第二級毒品之行為，但該次行為業已另案裁判，在此之後即無施用第二級毒品行為，故本案不得予以處罰云云。然查：
㈠被告於106年2月4日為警所採集尿液檢體（編號：111737號
），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜分析法為確認分析，檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢驗濃度分別為安非他命3,800ng/mL、甲基安非他命24,820ng/mL乙節，有前開公司106年2月23日濫用藥物檢驗報告暨鑑定人 鄭宇哲 結文在卷可稽，堪以認定。再安非他命經施用進入人體，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日；復施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有（改組前）衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函、衛生署管製藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。則被告尿液經確認結果，檢出尿中皆有安非他命及甲基安非他命成分，依上揭說明，被告所施用者應為甲基安非他命甚明。
㈡況前開公司出具之濫用藥物檢驗報告係以酵素免疫分析法初
步檢驗，再以精密GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認，尿中均檢出安非他命類陽性反應，而按以免疫分析法鑑驗時，當其他藥物與安非他命化學結構相近才可能引起偽陽性反應；檢體再經氣相層析質譜儀確認，可將免疫分析法所造成之偽陽性結果排除，不致產生安非他命偽陽性反應，此情亦有衛生署管制藥品管理局90年1月20日管檢字第91091號、90年8月16日管檢字第96946號函述可佐。是被告之尿液經初驗及複驗，俱呈安非他命類陽性反應，應可排除偽陽性反應無誤；復被告為警扣得之玻璃球吸食器1組，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該中心106年2月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷為憑，亦堪信實。
㈢雖被告辯稱本案所檢驗之尿液第二級毒品陽性反應，乃另案
施用第二級毒品所殘留，在該次為警查獲之後便無施用第二級毒品行為云云；惟觀諸被告於106年1月31日凌晨1時15分許另案經新北市政府警察局蘆洲分局查緝，嗣經臺灣新北地方法院以106年度簡字第3370號判決，認定於106年1月30日晚間10時許，犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月在案，其犯罪時間為106年1月30日，與本案同年2月1日犯罪時間有別，自難謂屬同一行為。又被告於本案106年2月4日為警所採得之尿液，其檢驗濃度分別為安非他命3,800ng/mL、甲基安非他命24,820ng/mL，依上揭說明，經人體代謝作用，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日；故以被告本案尿液檢驗濃度，合理推知應為近期施用第二級毒品所為，此與其於偵查中自承於106年2月1日施用時間相當，且被告所述同年1月30日施用第二級毒品時間，與本案為警查獲時日相隔5日，應不生有如此高之第二級毒品毒品，益徵被告所辯應有不實。是被告辯稱其於本案所檢出之尿液毒品成分，係其於106年1月30日施用第二級毒品所殘留，顯屬無據，不足採信。
㈣是被告確有於106年2月1日晚間10時許，在新北市○○區○
○○街之友人住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命之行為，殆無疑問；其所辯乃前案施用所殘留云云，要無可取。故本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查上訴人即被告李國賢前於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第819號裁定送觀察勒戒，後因認無繼續施用毒品傾向，爰於103年3月26日執行完畢釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例論處；故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。查原審認被告所為罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，因被告於105年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第147號判決，處有期徒刑4月確定，於105年8月10日易科罰金執行完畢，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，於本案應論以為累犯，而逕以簡易判決處刑有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，及就扣案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1組，沒收銷燬之，未見有何認事用法違誤情事，自不得遽指為違法。雖被告另辯稱其於本案有自首情事，但查被告乃經警違法搜索而查獲乙節，已如前述，故被告並非出於真摯之自願性受搜索，然此與「未發覺之罪」有別，且被告更否認有本案施用第二級毒品行為，亦無「願受裁判」之情，不符合刑法第62條前段之減刑要件，要不得逕此而謂原審有何違誤情形。是原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，尚不能認屬違誤；故上訴人即被告提起本案上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武於本審到庭執行職務。
中華民國106年9月22日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官王筑萱法官林伊倫以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂慧娟中華民國106年9月27日