臺灣高等法院98年度抗字第773號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第773號刑事裁定

裁判日期：民國98年08月27日

裁判案由：聲請撤銷緩刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第773號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服台灣新竹地方法院中華民國98年7月15日裁定（98年度撤緩字第51號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者，撤銷其宣告，刑法第75條第1項第2款定有明文。
二、台灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因違反懲治走私條例案件，經原審法院於民國（下同）96年12月31日以96年度訴字第737號判決（96年度偵字第4803號）判處有期徒刑4月，緩刑2年，於96年12月31日確定在案。詎抗告人於緩刑期前即96年4月2日至同年月6日因故意違反懲治走私條例案件，經原審法院於98年3月31日以97年度訴字第193號判決（聲請書誤載為98年度訴字第193號）判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，於98年3月31日確定。茲抗告人於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定，已合於刑法第75條第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之原因，爰依刑事訴訟法第476條規定聲請撤銷等語。
三、原裁定以：審核前開案件判決書正本，認檢察官之聲請為正當，因予撤銷抗告人緩刑之宣告等語，經核尚無違誤。
四、抗告意旨略以：抗告人係分別於96年4月2日至96年4月6日（原審97年度訴字第193號）、96年8月4日至96年8月6日（原審96年度訴字第737號）違反懲治走私條例案件，2罪態樣均係向不詳姓名之大陸地區人士搬運漁貨於新福茂號漁船，後案即96年8月4日至96年8月6日違反懲治走私條例案件，先經原審法院以96年度訴字第737號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，前案即96年4月2日至96年4月6日（原審97年度訴字第193號）違反懲治走私條例案件，嗣再經原審法院（97年度訴字第193號）判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定。上開2案之構成要件、態樣、手段、方式均相同，可認屬本質上一罪，抗告人於原審係經協商程序，因信賴原審判決處刑結果可獲「緩刑」宣告及減刑諭知，嗣卻以同一罪質且發生在前之前案（原審97年度訴字第193號），而將先宣判之緩刑撤銷，無異使抗告人承擔不可期待之刑罰執行，實有未洽。又撤銷緩刑聲請，於判決確定後6月內為之，而原審96年度訴字第737號刑事判決已於96年12月31日確定，乃檢察官逾期聲請撤銷緩刑，亦不合法。況本件係後罪先判，先罪後判，何能以此推定抗告人宣告之緩刑難收其預期效果。且本件係數罪併罰案件，原審亦應於撤銷緩刑後定應執行刑，原審未為定應執行刑，亦有違誤，為此提起抗告云云。
五、經查：㈠按受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者，撤銷其宣告，刑法第75條第1項第2款定有明文。查抗告人因違反懲治走私條例第2條第1項之案件，經原審法院於96年12月31日以96年度訴字第737號（96年度偵字第4803號）判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，於96年12月31日確定在案，又於緩刑前即96年4月2日至同年月6日因故意違反懲治走私條例第2條第1項之案件，經原審法院於98年3月31日以97年度訴字第193號（聲請書誤載為98年度訴字第193號）判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，於98年3月31日確定，已如前述，而懲治走私條例第2條第1項，其法定刑為7年以下有期徒刑，屬不得易科罰金之罪，是抗告人於緩刑前因故意犯他罪，經判處不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定，揆諸前開規定，即應撤銷其緩刑之宣告，不以在緩刑期內更犯他罪為限，亦不以抗告人宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要為要件。抗告人上開所辯，尚無足取。㈡次按刑法第75條立法理由謂：「依現行法規定及實務上見解，⒈緩刑期內，因故意犯他罪，受徒刑以上刑之宣告確定者；⒉緩刑前因故意犯他罪，在緩刑期內受徒刑以上刑之宣告確定者，均須在緩刑期滿前，後案之裁判已『確定』，始得撤銷緩刑之宣告（參照刑法第76條、司法院院字第387號解釋），爰分別於第1項第1款、第2款增列『於緩刑期內』、『確定』之用語，以資明確。為督促主管機關注意即時行使撤銷緩刑之責，增訂『判決確定後6月以內為之』之要件，俾使撤銷緩刑之法律關係早日確定。」，足見刑法第75條第2項規定：「前項撤銷之聲請，於判決確定後6月以內為之」，該確定判決係指於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告之判決而言，非指前諭知緩刑之判決，抗告人所指原審96年度訴字第737號刑事判決係諭知緩刑之判決，非緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告之判決，自難以原審96年度訴字第737號刑事判決確定日期起，計算6月時間。又抗告人緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告之判決即原審97年度訴字第193號判決係於98年3月31日確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，檢察官於98年6月17日聲請撤銷緩刑（見原審卷第1頁），已於判決確定後6月以內為之，要屬適法。㈢抗告人係於緩刑前因故意犯他罪，經判處不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定，已合於刑法第75條第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之規定，原審撤銷緩刑，亦屬適法。至抗告人於原審即令係經協商程序，並信賴原審判決處刑結果可獲「緩刑」宣告及減刑諭知而為協商，但其既知已犯2罪，對於受緩刑宣告之罪，不排除遭撤銷一事，非不可於協商前評估，自不容事後再行爭執。㈣按刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文，是以抗告人定其應執行刑，應係由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請，故本件檢察官既未另聲請定應執行刑，原審法院未予裁定，亦難謂為違法。抗告人抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年8月27日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官梁淑時中華民國98年9月1日