裁判字號：臺灣臺南地方法院104年重訴字第120號民事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事判決104年度重訴字第120號原告佶福包材紙業有限公司法定代理人 徐良發 訴訟代理人 徐建光 律師被告群創光電股份有限公司法定代理人 王志超 訴訟代理人 林世勳 律師
郭群裕 律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾貳萬玖仟玖佰玖拾肆元及自民國
104年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣柒萬柒仟壹佰肆拾貳元，由被告負擔其中新臺幣伍萬叁仟肆佰貳拾元，其餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分於原告以壹佰柒拾陸萬壹仟壹佰叁拾捌元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾捌萬叁仟肆佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告法定代理人原為 段行建 ，嗣於本件訴訟程進行中變更為王志超，被告現法定代理人王志超具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告陸續自民國（下同）103年10月31日起至104年3月24日
止如附表一所示銷貨日期，向原告購買如附表一所示「產品中文說明」、「數量」、「單價」之貨品，原告均已依約出貨，其中「北廠」（被告公司竹南廠）應付貨款為新臺幣（下同）277,175元、「樹谷分公司」應付貨款為1,802,661元、「南科分公司」應付貨款為5,472,607元，合計共7,552,443元。詎被告於兩造約定之付款條件：TT120天屆期後均拒絕付款，原告爰依民法第367條請求被告給付上開貨款。㈡被告每一次所填寫之採購訂單，均係獨立之要約，原告承諾
後，雙方始達成該次買賣之合意：被告每一次向原告訂貨，便依其需求之規格填寫採購訂單，雙方再針對出貨之貨品規格、數量及單價達成合意。是以，雙方並非簽訂長期之繼續性供給契約，被告群創公司每一次所填寫之採購訂單，均係獨立之要約，原告再予承諾，意思表示合致，故每次採購均係獨立之買賣契約。又因被告每次採購訂單的貨物係採取分批出貨方式，原告於附表一之銷貨明細表中，備註說明欄內，已註明採購訂單之訂單號碼，可資稽核。是以，系爭銷貨明細表及群創光電採購訂單，交互稽核後，均足以證明被告每次向原告採購之均屬於獨立之買賣契約。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈雙方約定給付貨品規格為長度為1500公尺，寬度為50公尺
，厚度為0.02釐米，重量規格為毛重為11公斤、淨重為10公斤，原告所給付之貨品並無瑕疵，被告應就其主張之物之瑕疵負舉證責任：原告並未承認「11kg交料米數不符1500M」、「實際交易重量不符合1500M的規格」等內容，被告濃縮修改將具有原告簽名之會議紀錄表濃縮為項目五，並主張項目一到項目四之內容，亦經過原告簽名同意。然事實上原告簽名同意之內容僅「2014/7/1交貨後，主張依毛重不足10.45kg，數量11556卷的換算金額NT181,344原折讓」。原告並未承認「11kg交料米數不符1500M」、「實際交易重量不符合1500M的規格」，被證二係被告移花接木變造之證據，委不足採。被告應負貨品瑕疵之舉證責任，然原告所交付之物是否符合雙方議定規格，不應由被告單方量測認定，應請被告提出未拆封之庫存貨品，由鈞院會同兩造當場勘驗剩下之貨品或委託公正單位鑑定，方足以確認是否貨品具有瑕疵。從被告自身抽驗規格亦以毛重11公斤作為抽驗標準，顯見被告亦明知於系爭規格下之包材，毛重係11公斤而非13公斤，故被告於辯論時主張雙方約定規格為毛重13公斤，實不足採。另捆包膜之重量係由厚度X寬度X長度X密度所換算，是以，1500M*50CM*0.02MM規格之捆包膜，密度將決定捆包膜之重量，原告所提供之捆包膜密度與他公司捆包膜密度並不相同，被告不得拿他公司之捆包膜密度，遽指原告所提供之捆包膜重量，不符合雙方議定之規格。況被告自身抽驗規格亦以毛重11公斤、淨重10公斤作為抽驗標準，有被告員工 金囿汝 寄給原告之電子郵件所附SQE佶福抽驗數據為憑。於系爭文件中，被告亦備註建議：「佶福求償執行：建議以淨重規格與minSQE檢驗結果進行求償，(10-9.05kg)*160支=152kg」。顯見雙方所約定之捆包膜重量為毛重11公斤、淨重10公斤，為被告所承認。是原告並無交付不符規格之捆包膜。
⒉被告於簽約時並未提供契約附款，雙方對於附款並未達成
合意，且被告並未盡其貨品檢查義務與通知義務，縱有瑕疵亦視為承認瑕疵：雙方當時簽訂契約時，簽約資料僅有被證一第一頁之採購訂單，並未有被證一第二頁以下之附款存在，原告從未見過契約附款內容，雙方對於契約之附款並未達成合意。採購訂單之文字已經極小，而右下角的頁數文字，比採購訂單文字更小，字體近乎於word5號字之字體，一般人幾乎難以察覺其存在，原告根本無從得知還有第二、三頁。復又觀諸整份採購訂單之形式亦與尋常模式不相同，一般訂單簽名處均為訂單之末頁，以確保締約雙方均了解訂單條款，並進而達成合意，然本採購訂單卻以第一封面頁作為簽名處，實不尋常。究其原因，乃被告僅給予原告第一頁而根本沒有給予原告採購訂單第二、三頁，現卻稱雙方已針對採購訂單第二、三頁之附款達成合意，顯非合理。原告群創公司於103年9月11日前之採購訂單，均未附有附款，亦即並無page1/3of訂單號碼的標示，卻突然於103年10月份增加附款之限制而未交付原告閱覽，且以極小之字體標示於右下角，原告於長期接受相同訂單之情形下，根本不知被告添加附款之情事，故於未取得第二、三頁亦未察覺有異，雙方並未針對附款內容達成合意，被告卻事後主張原告應受該訂購契約附款之拘束，據以拒絕給付貨款，自不足採。倘被告主張雙方已經針對契約附款達成合意，請被告提出相關契約簽名及騎縫章等相關證明，否則被告不得據此拒絕給付貨款。況被告自95年開始向原告購買捆包膜，惟被告從95年至103年7月前，均未盡其貨品檢查義務，亦從未通知原告貨物有瑕疵之情事，卻已將包材全數用盡。被告既怠於盡其檢查義務並通知原告貨物之瑕疵，則依民法356條第2項視為承認其所受領之物。再者，自103年8月至104年2月10日之間，原告所提供之的貨品，縱有瑕疵，經雙方協商後，原告業已予以補正，有被告寄給原告之電子郵件為憑。今被告竟向原告主張自民國95年起算至今之所有貨品物之瑕疵損害賠償責任，顯不合法。
⒊原告並無故意不告知瑕疵之情事，被告主張民法第360條瑕
疵損害賠償並無理由：按民法360條債務不履行，必須以出賣人故意不告知瑕疵為要件，本件原告曾經寄電子郵件予群創公司員工金囿如小姐佶福產品檢驗規格書，上開規格書中已表明1500M*50CM*0.02MM之機用膠膜，毛重為11公斤、淨重為10公斤，並有上下0.5公斤之誤差。原告早已告知被告產品規格之事實，被告主張原告故意不告知，而負有損害賠償責任，並據此主張免除民法第365條第2項檢查義務，並無理由。
⒋就系爭貨品「1500M機用膠膜」、「500M手用膠膜」部分，
山汰公司及北裕公司二家鑑定結果均在1000M、230M左右。然依LLDPE聚乙烯膜物性測試報告所示(原證九)，最大抗拉強度為452(最大)、285(最小)，故1000M可拉長至4倍至2倍間，即4000M至2000M間，因PE膜具有彈性而難以長度檢驗，故所有PE膜交易，均係以重量計價，而無人以長度計價，而兩造訂單既未約定拉長後或拉長前之長度，故系爭貨品之長度尚非瑕疵。此觀被告提出之被證6觀之，其下方亦載明：「PE膜以公斤論價」即明。依被告所提被證五內容觀之，適足以證明兩造係就「50CM*1500」之貨品係約定以「毛重11kg加減5%」為驗收標準，否則被告於收到被證五時，豈會不立刻異議通知原告，而任令原告出貨。上開「毛重11kg加減5%」之約定，與原證五被告員工金囿汝寄給原告之電子郵件所附SQE佶福檢驗數據亦以毛重11公斤作為抽驗標準相符，足徵兩造確係以「毛重11kg加減5%」為規格標準，而非以因彈性而可任意伸縮長短之長度為驗貨標準。
⒌被告據特約條款規定，於雙方不爭執瑕疵之貨品，仍不願
給付價金，系爭特約條款，顯失公平無效：採購訂單、零組件採購合約，係由被告一方所擬定，並用於同類型之採購，屬於定型化契約。被告依系爭採購契約附款第九條，主張產品若不合訂單之要求，買方得以下列方式之一救濟，其中第四款明定被告得扣減貨款、要求返還已付貨款、拒付所有應付貨款。然原告已給付貨品在先，且貨品符合雙方議定之規格，現被告主張原告之貨品部分具有瑕疵，惟針對無瑕疵貨品雙方所不爭執之部分，被告仍據特約之約定，亦一併拒絕給付貨款。系爭條款顯然已過度加重出賣人之責任，使出賣人受有給付貨品卻無從取得價金之重大不利益，應屬無效。
⒍被告自95年後之檢驗報告均無告知原告異常，且自103年7
月交付檢驗規格書後，被告均有入庫檢驗亦未反應產品有瑕疵，故被告僅能就庫存部分有瑕疵產品予以求償。又被告僅就10.5公斤負有支付原告貨款之義務，如被告受有損失，應以同期業界每公斤之公平市價，考量原告合理利潤後，計算被告購買10.5公斤產品所受之損失。
㈣訴之聲明：
⒈被告應給付原告7,552,443元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告公司給付之系爭貨品，顯有瑕疵：首先，雙方約定採購
規格為「1500M*50CM*20MM」之機用膠膜，是故，原告公司所交付之貨品，不符前揭規格者，其給付自屬有瑕疵。蓋查，被告公司於104年間抽驗原告公司貨品，即有不符規格之情形，詳如系爭貨品檢驗結果記錄表。況原告公司於104年03月24日雙方協商時，即已自承「11KG交料米數不符1500M」、「實際交易重量不符合1500M的長度規格。」，蓋因，系爭貨品規格「1500M*50CM*20MM」其重量約為13公斤，此核他家捆包膜供應商的捆包膜換算公式：1500m×50cm×20u＝13.80kg可明，原告公司所交付之貨品重量僅為11公斤，自長度而不符合規格，由重量亦可推知其長度仍有不足。再者，原告公司生產系爭貨品時，在出廠前其內部均有進行品質檢驗，並製作產品檢驗規格書，由該規格書中有關於重量部分之記載可知原告公司所交付之貨品，顯然均有所不足。依據原告前所提供之PE伸縮膜物性測試報告），該膠膜的密度亦為0.92g/cm3，足見原告所提供之PE膠膜，材料既同為PE，其密度自與其他廠商之PE膠膜相同。稽以本件鑑定結果，足見原告所給付之系爭貨品顯有瑕疵。1500M機用膠膜部分，系爭貨品規格為長度1500公尺、寬度50公分、厚度0.02公釐，就長度觀之，山汰公司鑑定平均為996.633公尺、北裕公司鑑定平均為1064.7公尺，均明顯未達上開應有之1500公尺規格。500M手用膠膜部分，系爭貨品規格為長度500公尺、寬度50公分、厚度0.02公釐，就長度觀之，山汰公司鑑定平均為230.866公尺、北裕公司鑑定平均為231.7公尺，均明顯未達上開應有之500公尺規格。綜上說明，足見本件原告所給付之系爭貨品顯有瑕疵，昭然明甚。
㈡兩造僅以長度、寬度、厚度，為系爭包膜約定之規格；原告
公司空言主張重量為規格標準，無足採信：原告公司於鑑定結果出爐後，復辯稱系爭伸縮膜有彈性而難以長度檢驗，故兩造均係以約定重量為規格標準云云，惟參以本件鑑定人山汰公司、北裕公司所出示之鑑定報告，均得就系爭包膜之長度檢測出結果，何有原告公司所稱系爭伸縮膜有彈性而難以長度檢驗。且系爭包膜之材質本身即可拉長，原告公司為長期供貨者，衡情怎可能不知，矧於鑑定前、鑑定時，就系爭包膜之鑑定，均未見原告公司就應以拉長後之長度為準等節特別說明或表示意見。況稽以系爭採購訂單之品名規格『1500M*50CM*0.02MM』，顯見雙方僅以『長度、寬度、厚度』為約定之規格甚明。此外，觀諸原告公司承辦人寄予被告公司之電子郵件載明：『你好：規格書於附檔內請查收……我司特派1名線上人員專職控管此機台使長度.厚度更為精準……再次提醒我司頂部護膜依舊以長度為基準下去製作。』等語，益證原告公司於提供系爭產品檢驗規格書時，仍強調以長度為基準。綜上可知，雙方僅以『長度、寬度、厚度』為系爭包膜約定之規格甚明，鑑定報告均得就系爭包膜之『長度』檢測出結果，且鑑定前、鑑定時，均未見原告公司就應以拉長後之長度為準等節特別說明，甚於電子郵件強調包膜係以長度為基準下去製作等語，原告公司今見鑑定報告結果顯不利於己，復空言主張系爭伸縮膜有彈性而難以長度檢驗，故兩造均係以約定重量為規格標準，實屬無稽。退步言之，縱重量為雙方約定規格之標準，惟佐以他家捆包膜供應商之換算公示可知，依系爭雙方約定採購規格「1500M*50CM*0.02MM」之機用膠膜，其淨重亦應為13.8公斤，原告提供之貨品，經鑑定重量均不足10公斤，益證本件原告顯有偷工減料、不足規格等情。
㈢系爭採購訂單第2頁，訂單約定條款第7條規定：「（7.2）
賣方應於交貨前依買方要求的規格、品質等標準自行檢驗產品，並依買方要求提供出貨檢驗報告及設備、製程、品質控制、可靠度、安規等有關技術資料。…買方或買方指定之人得於產品交貨前後，依買方之規格、品質等標準對產品進行檢驗，但任何買方之檢驗或不檢驗，或買方對產品接收不接收並不免於賣方之瑕疵等保證責任」。依據上開契約規定，被告公司向原告公司採購之系爭貨品，原告公司在出廠前，其內部應進行品質檢驗、並製作如被證5之產品檢驗規格書，且由該被證5規格書中有關於重量部分之記載，足證原告公司所交付之系爭貨品，重量部分明顯不足，缺少原告公司所保證之品質甚明，故被告公司依上開規定，行使債務不履行之損害賠償請求權，自屬有據。原告公司就系爭貨品，明知有瑕疵卻故意不告知被告公司甚明，依上說明，本無適用民法第356條第2項規定之餘地，況本件被告公司係主張民法第360條債務不履行之損害賠償請求權，亦無民法第365條除斥期間之適用。
㈣原告自95年開始交易起，即交付不符規格的捆包膜致原告受
有鉅額損害：原告自95年迄今，所交付之貨品均為相同規格之物，本件僅有被證5之103年7月11日產品規格檢驗書，又該文書是由原告製作並留存，是按原告前開所述，若原告有給付其他規格之貨品予被告，原告應可提出其他產品規格檢驗書以實其說，被告亦爰引民事訴訟法第345條第1項規定，倘若原告無法提出，除可堪認原告自95年迄今，所交付之貨品均為相同規格之物外，更足以認定被告主張原告自95年開始交易起，即交付不符規格的捆包膜之事實，確為真正。㈤依雙方訂購單契約第9條（產品瑕疵）規定：「如產品不符
合買方要求或本訂單之保證，買方有權選擇下列一種或幾種方式救濟：……（4）扣減貨款、要求返還已付貨款、拒付所有應付貨款。……買方採取上述方式並不影響買方依照法律主張其他救濟的權利」。揆之本件鑑定結果，足見原告所給付之系爭貨品顯有瑕疵甚明。又原告自95年開始交易起，即交付不符規格之捆包膜致原告受有鉅額損害。此外，單就1500M機用膠膜而論，原告抽檢長度不足比例平均達41.73％，且被告自95年買受系爭捆包膜，共計105,939卷，被告因此物之瑕疵受有損害即高達3160萬1801元之多。綜上，原告自95年開始交易起，即交付不符規格之捆包膜致原告受有鉅額損害，是被告公司除得依系爭訂購單契約第9條規定拒付貨款外，亦得依民法第227條第2項、第360條之規定，主張損害賠償，是縱認原告得向被告請求給付貨款，被告亦主張抵銷，抵銷後被告債務數額為0元，故原告起訴請求，洵無理由等語，資為抗辯。
㈥訴之聲明：
⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）兩造之買賣契約約定之規格，係以包膜之長度、寬度、厚度為約定之規格，而非重量：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。本件原告雖稱雙方所約定之系爭貨品規格為重量為毛重11公斤云云，惟查兩造間之採購清單品名規格處僅記載「1500M*50CM*0.02MM」及「500M*50CM*0.02MM」，顯見雙方僅以長度、寬度、厚度為約定之規格，並無將重量列為約定規格甚明(見本院卷第9頁、第71-120頁）。況原告向被告請款亦是依長度為標準計算，亦有原告於前開採購清單手寫計算式可證(如本院卷第90頁背等）。此外，原告公司承辦人寄予被告公司之電子郵件亦載明：『……再次提醒我司頂部護膜依舊以長度為基準下去製作……』，亦有原告所提之E-MAIL影本附卷可稽(見本院卷第147頁）。
⒉本院參酌上情，認定兩造於採購清單上文字，已明確表示
兩造係以長度、寬度、厚度標準做為約定規格，即不得反捨契約文字而認定兩造係將重量列為系爭貨品約定規格。另原告於訴訟前階段尚主張系爭貨品係以長度規格計算，於鑑定機構出具報告後，方改稱包膜可拉長延展長度4至5倍，故業界無人使用長度為規格云云。惟查本於契約自由原則，被告公司以長度、寬度、厚度為標準向原告公司購買包膜，原告公司亦已同意並出貨，並未違背任何法律規定及公序良俗，因此係屬有效之契約，與業界其他公司採用何種標準無涉，亦不受其他公司之拘束。何況依被告提出之訴外人「岡韋印刷企業股份有限公司」名片所載ＰＥ膜換算表（本院卷第127頁）所示，同樣長度1500公尺、寬度50公分、厚度20u、密度0.92之ＰＥ包膜，淨重應為13.8公斤。然而原告公司出貨之1500M機用膠膜部分經鑑定結果，山汰公司鑑定平均淨重僅9.462公斤、北裕公司鑑定平均淨重僅9.797公斤(見本院卷第208-209頁、第212頁），與供應同類膠膜之訴外人「岡韋印刷企業股份有限公司」相去甚遠，更可見原告主張兩造係以約定重量毛重11公斤為規格標準云云，無非卸責之詞，不足採信。
⒊原告雖再主張：被告公司負責採購之員工金囿汝與原告公
司之來往電子郵件中均提及是以每捲淨重10公斤計算云云，惟證人金囿汝已到庭明確證稱：被告公司一向都是以長、寬來下訂單，單位都是「捲」，因為原告公司已與被告公司合作十餘年，因此其自102年擔任採購人員以來，從未懷疑原告公司提供之貨物重量不對，而被誤導為1500M長的膠膜就是11公斤，至使用單位的作業人員反應長度不夠時，其還是誤以為1500M長的膠膜為11公斤而以此標準向原告公司索賠，直到事後其上網查詢目前臺灣前三大膠膜供應公司，向其中之岡韋公司查詢後，始得知同規格之膠膜淨重應為13.8公斤，而被告公司另一個T3廠區係使用正洲公司的膠膜，其詢問正洲公司結果，該公司也表示同規格之膠膜淨重為13.8公斤等語（本院卷第225－229頁）。益見被告公司向原告公司採購之規格係以長度、寬度、厚度為約定之規格，而非以重量計算。
⒋至於包膜可拉長延展長度4至5倍一節，本屬膠膜之特性，
並為眾所皆知之事實。市售之保鮮膜亦均有標示長度，該長度如未特別特別標明時，即係指「原始長度」，而非「拉長後」之長度，事理至明。則被告公司所採購之1500M*50CM*0.02MM」及「500M*50CM*0.02MM」規格，解釋上亦應指「原始長度」，而非「拉長後」之長度。
⒌準此，本件系爭合約之貨品應以長度、寬度、厚度為約定之規格，而非以重量計算甚明。
（二）系爭「1500M機用膠膜」、「500M手用膠膜」等貨品確有長度不足之瑕疵：
⒈本院105年1月8日至現場會同兩造採樣1500M機用膠膜及500
M手用膠膜樣品，現場均經兩造確認為未使用之新品，有勘驗筆錄、現場照片可憑（見本院卷第174-202頁）。
⒉本院將上開採樣之樣品分別送山汰科技股份有限公司（下
稱山汰公司）、北裕關係企業大裕塑膠股份有限公司（下稱北裕公司）鑑定。經鑑定機關鑑定結果，迭驗之40支樣品寬度、厚度大致符合，但長度方面每一支均較約定之長度短少甚多。1500M機用膠膜部分，山汰公司鑑定平均為
996.633公尺、北裕公司鑑定平均為1064.7公尺，平均為1030.667公尺（以下四捨五入），未達1500公尺規格；500M手用膠膜部分，山汰公司鑑定平均為230.866公尺、北裕公司鑑定平均為231.7公尺，平均為231.283公尺，未達500公尺規格等情，有山汰公司鑑定報告及北裕公司鑑定報告在卷可憑(見本院卷第208-209頁、第212頁），顯見原告交付被告之系爭貨品顯有長度不足之瑕疵。
（三）被告尚不得依訂購單契約第9條主張免付全部貨款：⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款至第4款固有明文。其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。故定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有調整契約當事人間關係、彌補締約地位弱勢之一方，以達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效；定型化契約條款非即必對當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查。而上開法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；故是否有該條各款規定情形，而應認該定型化契約條款無效，尚應綜合判斷，衡酌有無顯失公平之情事而定。
⒉就本件而言，兩造訂購單契約第9條（產品瑕疵）雖約定：
「如產品不符合買方要求或本訂單之保證，買方有權選擇下列一種或幾種方式救濟：……（4）扣減貨款、要求返還已付貨款、拒付所有應付貨款。……買方採取上述方式並不影響買方依照法律主張其他救濟的權利」等語。惟訂購單契約第9條係被告單方所預定之契約條款，原告並無磋商變更之餘地，訂購單契約第9條顯係定型化契約。而訂購單契約第9條之規定使原告公司提供之產品只要不符合被告要求，被告即可拒付所有應付貨款，不問被告是否已經使用系爭貨品，且被告竟據以辯稱被告公司自95年起即向原告公司買受系爭捆包膜，共計105,939卷，全部貨款3160萬1801元均可拒付，如此對原告方面明顯有失公平。況依民法第359條之規定，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，今訂購單契約第9條竟使被告得拒付所有款項，明顯對原告有重大不利益。是以，訂購單契約第9條對原告顯失公平，依民法第247條之1之規定，訂購單契約第9條之約定無效。
⒊準此，既訂購單契約第9條之約定無效，被告自不得據此抗辯得拒付全部貨款。
（四）被告不得對原告主張抵銷：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照）。
⒉被告稱因物之瑕疵受有3160萬1801元之損害云云，依上開
說明，自應由被告就其對原告有3160萬1801元之債權，負舉證責任。今原告請求之貨款為103年10月31日起至104年3月24日止，原告所交付有瑕疵之系爭貨品亦為此段時間內。是以，被告稱因物之瑕疵受有3160萬1801元之損害云云，應舉證原告自95年開始所交付之貨品均係不符規格，且亦應就損害金額負舉證之責任。然而被告公司之前所進貨者，均已使用完畢，此為被告所不爭執，因此被告並無法舉證之前使用完畢者亦有不符規格之瑕疵存在，僅空言主張受有該金額損害，未舉出任何具體證明以實其說，所述自不可採。
⒊職是，被告稱其得依對原告有3160萬1801元之債權對原告主張抵銷云云，並非可採。
（五）原告得請求之金額：⒈本次原告所請求之未付貨款共7,552,443元，貨品有多種規
格，被告公司發覺規格不符者僅「1500M機用膠膜」、「500M手用膠膜」2種，其他規格之膠膜並未發現規格不符情形，此部分之貨款1,741,193元，已據原告陳報在卷（本院卷第249頁），而被告對此並未爭執，故此部分貨款，被告應該給付。
⒉1500M機用膠膜部分：原告主張此部分之貨款為3,565,780
元（亦見本院卷第249頁）。惟經抽樣檢驗20支結果，每支長度均短少甚多，無任何一支達到約定長度，已如上述，堪認系爭未付款之1500M機用膠膜均有長度短少之瑕疵。茲以兩家鑑定公司驗出之平均長度1030.667公尺計算，僅有約定之1500公尺規格之百分之68.71（1030.667÷1500=0.6871，以下四捨五入），而被告已主張瑕疵抗辯，依民法第359條之規定，買受人得請求減少價金，因此原告就1500M機用膠膜部分之貨款僅得請求原約定貨款之百分之68.71，即2,450,047元（計算式：0000000×0.6871=0000000.438，元以下四捨五入），方為公允，逾此數額之請求係屬無據，應予駁回。
⒊500M手用膠膜部分：原告主張此部分之貨款為2,245,470元
（亦見本院卷第249頁）。惟經抽樣檢驗20支結果，每支長度均短少甚多，無任何一支達到約定長度，亦如上述，堪認系爭未付款之500M手用膠膜均有長度短少之瑕疵。茲以兩家鑑定公司驗出之平均長度231.283公尺計算，僅有約定之500公尺規格之百分之46.26（231.283÷500=0.4626，以下四捨五入），被告亦已主張瑕疵抗辯，依民法第359條之規定得請求減少價金，因此原告就500M手用膠膜部分之貨款僅得請求原約定貨款之百分之46.26，即1,038,754元（計算式：0000000×0.4626=0000000，元以下四捨五入），方為公允，逾此數額之請求係屬無據，應予駁回。
⒋以上三部分合計為5,229,994元（0000000+0000000+000000
0=0000000），為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求為無理由，不應准許。
四、復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，本件被告應為之前揭損害賠償給付，並無確定期限，而被告既經原告提起本件民事訴訟而送達民事起訴狀繕本，依民法第229條第2項之規定，自應自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起，負遲延責任。從而，原告依據買賣關係請求被告給付5,229,994元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告之請求於5,229,994元及自104年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求為無理由，應予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條，分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費75,844元、證人旅費1,298元，合計77,142元，爰依兩造勝負比例，酌定由被告負擔其中53,420元，其餘由原告負擔。
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，均經本院斟酌，認為均不足以影響本判決之結果，不再逐一詳予論駁，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國105年8月12日
民事第二庭法官林念祖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本），並應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月12日
書記官趙彬