裁判字號：最高法院103年台上字第499號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四九九號上訴人 徐騰岳 選任辯護人 陳萬發 律師上訴人 馮輝文 選任辯護人 邱鎮北 律師上訴人 何玉潮 選任辯護人 翁祖立 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一五四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐騰岳、馮輝文、何玉潮部分之科刑判決，改判論處徐騰岳、馮輝文、何玉潮與公務員共同犯經辦公用工程舞弊各罪刑（徐騰岳一罪；馮輝文、何玉潮各二罪，均處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：馮輝文之自白與徐騰岳、何玉潮之不利己供述，均真實可信；徐騰岳、何玉潮否認犯罪之辯解，則俱不足採；證人 李湖丕 、 劉明溪 （以上二人當時分別任桃園縣中壢市工務課課長及技士，均經判處罪刑確定）、 張昌財 （當時任中壢市市長）之證詞，何者足採，何者不足採； 葉連燈 、 謝瑞美 （以上二人當時分別任中壢市代理副市長、主計主任）之證言，可以採取；至李湖丕與劉明溪在第一審審理時，對於相關細節陳述略有不一部分，並不影響二人不利徐騰岳證言之可信性；桃園縣中壢巿公所民國八十八年下半年及八十九年度，在道路橋樑工程中，其他建築及設備費㈣項下編列新台幣（下同）八千五百萬元之「配合地方建設小型工程款」（下稱配合款），係為支應該巿巿民代表對地方建設之建議事項，而該筆配合款預算之執行，確有由該巿之市民代表建議，並經由市長被動同意後始得動支之行政慣例；而中壢市公所上開年度之結餘款，係由當時擔任桃園縣中壢巿第九屆巿民代表會主席之徐騰岳委由 葉正林 （經第一審法院通緝中）處理，並出面告知李湖丕上開節餘預算之執行皆由葉正林負責處理，應全力配合辦理；中壢市公所以上開配合款，在中壢市○○路、明德路、中豐路上設置太陽能LED警示燈（下稱「道路警示系統工程」）之公共工程招標案，確係執行上開配合款預算之工程；徐騰岳有直接或間接與葉正林，及馮輝文、何玉潮、具公務員身分之李湖丕、劉明溪，就該「道路警示系統工程」招標案，共謀以經辦公用工程，以浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標，使內定的特定廠商可以順利得標等舞弊方式而從中牟利；中壢巿公所因「道路警示系統工程」，而分別於九十一年一月十一日（第一期估驗付款），匯入五百萬一千一百七十四元工程款至內定且借牌得標之廠商鴻喬企業股份有限公司（下稱鴻喬公司）在台灣中小企業銀行潭子分行之0000000000
0號帳戶內，於九十一年二月八日（工程完工驗收付款，結算時遭扣款1萬640元）匯入一千五百八十九萬零三十五元至鴻喬公司於第一商業銀行吉成分行（現更名為大坪林分行）00000000000號帳戶內；鴻喬公司標得上開工程並獲工程款後，扣除所支出之稅金、勞務及借牌費後，已將工程款交付實際施作該工程之台松電器販賣股份有限公司營業部經理何玉潮；而何玉潮確有將鴻喬公司交付之工程款，依約定將所使用實際每個單價為一千七百元之太陽能LED警示燈，浮報為三千六百八十元計算之差價約一千萬元，交予葉正林；李湖丕、劉明溪二人確有一同親自將葉正林所交付之二百萬元交予徐騰岳；徐騰岳係以自己共同犯罪之意思而參與，與其他共同正犯間之共同犯罪意思，係透過葉正林、李湖丕加以連結，而為默示之合致，應論以共同正犯；上訴人等因道路警示系統工程所收取之款項，係犯罪計畫中之「犯罪所得」分配之結果，非屬「回扣」或「賄賂」性質；馮輝文、何玉潮所犯二罪，與修正前刑法規定之連續犯要件不符，二人均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰；何玉潮之犯罪情節難認屬輕微，無貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之適用；皆依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷，尚無悖於證據法則，復說明貪污治罪條例第四條第一項第三款所指之舞弊情節，因其行為本身欠缺「對向往返」之對立結構，即其本質上，顯然無從排除「公務員」與「藉此獲取不法利益之私人」，聚合朝同一目標而共同犯罪之情形，是未具公務員身分之馮輝文、何玉潮、徐騰岳，就貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，仍應與參與之公務員成立共同正犯。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。另查原判決就徐騰岳部分係依憑李湖丕、劉明溪、謝瑞美、張昌財、葉連燈分別在警詢、偵查及審理中不利之證言，及內政部九十七年十一月二十日內授中民字第0000000000號函，桃園縣中壢市民代表會九十七年十一月二十日中市代議字第0000000000號函，桃園縣中壢市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、警方在鴻喬公司搜獲該公司於得標「道路警示系統工程」工程後根據資金流向所製作之「損益表」等證據資料；何玉潮部分，係依憑馮輝文之自白及證人即台松電器販賣股份有限公司之業務員 林興宗 、吳賢智及鴻喬公司負責人 黃聖勻 （以上三人均經判處罪刑確定）、永琦科技股份有限公司業務經理 王德鈐 、增誠企業有限公司負責人 翁銘俊 分別在偵查及審理中不利之證詞等證據資料予以綜合判斷，本於事實審採證認事之職權行使，據以認定徐騰岳、何玉潮犯罪，並無徐騰岳所指單憑李湖丕、劉明溪之證言，何玉潮所指單憑馮輝文證詞，即為二人不利認定之情形。又原判決依憑上開相關證據，既足認徐騰岳之上揭犯行，復非單依李湖丕之證言認定其犯罪，則原審未依徐騰岳聲請調查與李湖丕是否因質詢而有嫌隙，對李湖丕、劉明溪、徐騰岳為測謊鑑定及調取中壢市公所之核銷、付款紀錄，均不影響其犯罪事實之認定，原判決未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
三、上訴人等上訴意旨均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十四日
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