裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第2222號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決104年度訴字第2222號原告 曲陳阿蝦 訴訟代理人 呂宗達 律師
何偉斌 律師被告 黨豫台 兼上列一人訴訟代理人黨台令被告 黨英彩
黨美麗 上列四人訴訟代理人 林清漢 律師複代理人 侯銘欽 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗應將其所坐落所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號及桃園市○○區○○路○○○巷○號建物佔用桃園市○○區○○段○○○○號（重測前：九座寮段二六四-二四七地號）土地如桃園市大溪地政事務所民國一百零四年七月二十日土地複丈成果圖所示之建物部分拆除，並將如民國一百零四年七月二十日土地複丈成果圖所示之A至E部分土地騰空返還原告。
被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗應給付原告新臺幣肆萬捌仟伍佰捌拾貳元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一百零五年十一月四日起至返還第一項土地全部予原告之日止，按年給付新臺幣玖仟捌佰陸拾伍元予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾玖萬柒仟捌佰伍拾柒元為被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗預供擔保，得假執行；但被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗如以新臺幣壹佰壹拾玖萬參仟伍佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣壹萬陸仟壹佰玖拾肆元為被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗預供擔保，得假執行。但被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗如以新臺幣肆萬捌仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行；本判決第二項後段到期部分，於原告按年以新臺幣參仟貳佰捌拾捌元為被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗預供擔保，得假執行。但被告黨豫台、黨台令、黨英彩、黨美麗如按年以新臺幣玖仟捌佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款及第256條分別定有明文。本件原告起訴聲明本係：「一、被告黨豫台應將渠所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物占用坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（重測前：九座寮段264-247地號，下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示部分拆除，並將土地騰空返還原告。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語；嗣因上開建物為被告黨豫台與黨台令、黨英彩、黨美麗共同繼承而公同共有，原告遂於民國104年5月29日具狀追加黨台令、黨英彩、黨美麗為被告，並將上開聲明變更為：「一、被告應將渠等所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物占用系爭土地如起訴狀附圖所示部分拆除，並將土地騰空返還原告。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語【見本院104年度壢簡字第253號卷（下稱壢簡卷）第46頁】，繼於同年9月10日具狀追加欲拆除之標的，並將上開聲明變更為：「一、被告應將渠等所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號及桃園市○○區○○路○○○巷○號等建物（下合稱系爭建物）占用系爭土地如民事追加聲明狀附圖所示部分拆除，並將土地騰空返還原告。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院104年度壢簡字第253號卷第73頁），迭經變更，於107年1月11日依桃園市大溪地政事務所104年7月20日土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖），具狀將上開聲明變更為：如後述聲明所示等語（見本院卷二第
6頁）。原告上開追加被告及聲明部分，核屬訴訟標的對於數人必須合一確定，且請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，而餘就被告應返還系爭土地予原告之部分，僅係將原訴之聲明請求被告返還之系爭土地之位置、範圍而為事實上之補充、更正，並非訴之變更，按諸首揭規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊所有之系爭土地於不明期間，遭被告所有系爭建物無權占
有如複丈成果圖編號A至E所示面積合計35.99平方公尺使用迄今，而此情復為被告黨豫台於103年8月間參與桃園市大溪地政事務所召開之包含系爭土地在內等土地地籍圖重測界址爭議調處會時，自承系爭建物確有占用部分系爭土地之情等語，然兩造就應如何解決乙事，終未能達成共識；伊即於103年10月9日限期被告黨豫台拆屋還地並賠償損害，惟被告非但不予置理，甚推由被告黨豫台為代表，主張伊於買受系爭土地時，早已知悉其上有系爭建物如複丈成果圖A至
E存在之情，且該建物非無權占有等語。為此，爰依民法第
767條第1項及第179條規定，提起本件訴訟。㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭土地及系爭建物原即非屬同一人所有，本即無民法第42
5條之1規定之適用，復土地法第104條係關於地上權人、典權人、承租人之優先承買權規定，亦與本件無涉。
⒉伊本於所有權人之權能，訴請被告拆屋還地，僅係為求回復
對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害被告之權益為主要目的，縱於被告利益不無損害，然如上所述，既非以損害他人為主要目的，且對於被告之損害未達甚大而有失衡情形，自非民法第148條第1項規定之情形，亦未違公共利益而無同法第796條之1第1項規定之適用。
另被告所提之和解書（下稱系爭和解書）是否為真實，尚屬有疑，縱為真正，惟被告亦不得據系爭和解書之內容對抗伊之請求。
㈢並聲明：⒈被告應將其所坐落系爭建物佔用如附圖所示系爭
土地之建物部分拆除，並將土地騰空返還原告。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）96,208元，及自105年11月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自105年11月4日起至返還第一項土地全部予原告之日止，按年給付19,731元予原告。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人即伊父親黨 榮昌 於50年間興建系爭建物，而該建物越界建築在系爭土地上乙情，為該土地原所有權人即訴外人 簡葉紅妹 於58年間發現後，簡葉紅妹即將上情告以 黨榮昌 ，雙方嗣並於同年7月30日達成和解，約定由黨榮昌給付簡葉紅妹6,000元以為越界建築之賠償後，雙方即不得再生糾紛，應和平相處，此有雙方簽訂之系爭和解書為憑；而簡葉紅妹後於59年2月13日將系爭土地出售予訴外人 陳香根 ，陳香根復於71年10月4日將系爭土地轉售予原告，是原告於購得系爭土地時，已知悉系爭建物越界建築之情。是以，系爭建物業已存在多年，且被告及渠等家屬亦均居住於此，而系爭建物越界建築之面積僅為3.5坪，倘驟然拆除，將影響系爭建物之結構安全，故審酌公共利益及當事人利益，且被告對上開越界建築部分亦非不願支付原告償金，自應以不拆除逾越部分並支付償金方式為宜，且本件亦有同法第
796條之1第1項規定之適用。綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原告主張被告所有之系爭建物有越界建築於系爭土地（占有面積約35.99平方公尺），其中，複丈成果圖A部分即地上建物，占有面積11.50平方公尺。複丈成果圖B部分，占有面積21.37平方公尺。複丈成果圖C部分即牆面突出物，占有面積1.00平方公尺。複丈成果圖D部分即牆面突出物，占有面積1.02平方公尺。複丈成果圖E部分即牆面突出物，占有面積1.10平方公尺等情，有桃園市大溪地政事務所104年
9月9日土地複丈成果圖1份、照片9張在卷可佐（見壢簡卷第76頁、第82頁至第85頁），並為兩造所不爭執，應堪認定。
四、原告主張系爭土地為其所有，被告無權占用系爭土地，爰依法請求複丈成果圖所示被告將複丈成果圖A至E部分拆除暨將所土地全部騰空返還原告，及賠償原告相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點，應為：㈠系爭土地是否為既成巷道？被告得否以系爭土地為既成巷道為由主張毋須拆除系爭地上物？㈡被告是否得以系爭和解書、民法第301條對原告主張有權占有？㈢本件是否有民法第796條之適用？㈣本件是否有民法第796條之
1之適用？㈤原告提起本件訴訟是否有違民法第148條？㈥相當於租金之不當得利金額應為何？茲分述如下：
㈠系爭土地是否為既成巷道？被告得否以系爭土地為既成巷道
為由主張毋須拆除系爭地上物？１按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖
應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判例、102年度台上字第496號判決可資參照）。又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號判決意旨參照）。
２當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。經查，本件被告主張，系爭土地與桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱454地號土地）現供道路使用，且454地號土地為澎湖縣望安鄉公所所管理係原地主贈與，自59年起迄今均供不特定人通行云云，是被告自需就系爭土地為既成道路一事負舉證之責，依上開實務見解，既成道路須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，而被告就該部分並未舉證證明（見本院卷一第
158頁）。況且桃園市龍潭區公所亦表示系爭土地雖由其負責養護供民眾通行，惟其養護之目的係基於公眾安全考量，惟該道路是否為其開闢或是否為既成道路並無直接關聯一節，有桃園市龍潭區公所105年3月2日函1份在卷可證（見本院卷一第34頁），益徵系爭土地是否為既成道路，尚難證明。再者，依前開實務見解，縱使系爭土地為既成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，是被告據此主張，應無理由。㈡被告是否得以系爭和解書、民法第301條對原告主張有權占
有？１第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契
約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文，其立法理由略以，按承擔者，第三人擔負債務人債務之謂也。債務之承擔，因第三人與債權人訂立契約而生效力，其債務人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權人訂立承擔契約，則債務人之債務，即於契約成立時移轉於第三人，從而第三人為新債務人，舊債務人即可免其責任。因債務承擔，係為債務人之利益而設也。另按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，此亦為民法第301條所明定，立法理由略以：查民律草案第422條理由謂第三人與債務人，訂立承擔債務之契約，若使其契約即生效力，恐有害於債權人之利益，故以經債權人同意為限，始使其發生承擔之效力。此本條所由設也。由前揭規定可知，免責之債務承擔類型有二，一、債權人與第三人訂立契約債務；二、第三人與債務人訂立契約承擔債務，要件均不相同，然免責之債務承擔係生原債務人脫離債務關係，自屬有利於債務人，依民事訴訟法第277條規定，自應主張有此事實存在之被告，就該事實負舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。
２本件被告主張，系爭土地原屬簡葉紅妹所有，先出售與陳香
根，再由陳香根71年10月4日出售與原告；而簡葉紅妹於58年間與被告父親黨榮昌因系爭土地遭占用之糾紛業已達成和解，並簽署系爭和解書，於出售與陳香根時告知陳香根此情，陳香根亦於出售與原告時，告知原告系爭和解書之情形，故原告於購買系爭土地時應知悉如複丈成果圖A至E占用系爭土地，且與原告之前手即出賣人陳香根達成約定應承擔系爭和解書之合意云云，並提出和解書影本1份（見壢簡卷第36頁）相佐，然為原告所否認。觀諸系爭和解書上記載：「訴因黨榮昌（稱為甲方）與簡葉紅妹（稱為乙方）雙方地界發生爭執，經調解雙方喜悅於左列條件和解。一、乙方同意甲方第一次改建水泥房屋建築線由道界樁起長32.7台尺寬
15.5台尺，第二次改建水泥房屋建築線為長36.5台尺寬14.4台尺」（見壢簡卷第36頁），顯示記載系爭和解書時地界有爭執之占用建物分別係二次建築所致；復參酌證人 鄭郭金花 證稱，黨家房子非一開始即如此，是後來才建的，房子蓋好後黨家才娶媳婦等語（見本院卷一第102頁背面），足徵依證人鄭郭金花之記憶，黨家僅蓋過一次房子，故與系爭和解書所述之二次建築情事並不相符；且依系爭和解書上記載地界之位置，亦無法證明即為本件複丈成果圖A至E之範圍，是系爭和解書上記載之地界紛爭是否確為本件原告主張複丈成果圖A至E之占用範圍，尚未能證明，故被告據此主張原告應受系爭和解書內容之拘束，應無理由。另被告雖亦主張簡葉紅妹出售系爭土地時有告知陳香根本件越界建築之情形，陳香根於出售系爭土地與原告時，亦有告知原告，故原告於買受系爭土地時即知悉系爭建物有越界建築之情形云云，此為原告所否認，且被告亦無提出簡葉紅妹出售系爭土地時有告知陳香根被告越界建築情形，陳香根於出售系爭土地與原告時，亦有告知原告之證據加以佐證，故難認被告之主張之事實為真實，是被告主張，應無理由。
㈢本件是否有民法第796條之適用？１按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；民法第796條規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，98年1月23日總統華總一義字第00000000000號令修正公布之民法第796條第1項、98年1月23日總統華總一義字第09800018511號令公布增訂之民法物權編施行法第8-3條分別定有明文。又按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例、82年度台上字第1867號判決、86年度台上字第813號、651號判決意旨參照）。準此，土地所有人如於所建房屋整體以外，越界加建房屋，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第
796條規定之適用。再按所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號判決參照）；此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決要旨參照）。而該條所謂不即提出異議，應以建築房屋已否完成為準，亦即民法第796條所定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不及時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請求拆除建築物而言。準此，民法第796條所規範之時點，應在房屋興建之初迄完成時，其目的則在課以鄰地所有人即時異議之對己義務，以免建築完成後另行要求拆除損失過鉅，至於建築完成後鄰地所有人始知悉越界之事實者，既已無從阻止建物之繼續興建，自不應再課以鄰地所有人即時異議之義務，並於其違反時限制其所有權之行使。
２經查，系爭土地於76年間曾2度申請地政機關鑑界、81年又
再度申請地政機關鑑界、於97年亦曾申請地政機關鑑界，然因地籍已經重測過，故上開4次鑑界與複丈成果圖A至E之越界建築無絕對的關係，該4次之鑑界紀錄無法知悉如複丈成果圖A至E占用系爭土地之情形，有桃園市大溪地政事務所106年4月25日、107年3月27日函各1份（見本院卷一第164頁、卷二第44頁）在卷可證，堪認原告雖曾申請地政機關系爭土地鑑界，仍未能據鑑界之結果知悉本件越界建築之情形，是被告主張原告曾申請地政機關鑑界，故應早已知悉如複丈成果圖A至E占用系爭土地之情形而未異議云云，應無所據。況且本件倘如被告所稱，系爭建物於系爭和解書58年簽訂時即已有如複丈成果圖A至E占用之情形，揆之前揭說明，縱使原告於71年購買系爭土地即已知悉系爭土地有如複丈成果圖A至E占用之事實，但已無從阻止建物繼續興建，自不能再課以原告應即時提出異議之義務，從而，本件並無民法第796條第1項本文之適用即明。被告以原告未即時提出異議，抗辯已不得請求拆除云云，不能成立。
㈣本件是否有民法第796條之1之適用？
按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項定有明文。觀其立法理由為：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權。被告固辯以如複丈成果圖A部分為地上建物，含有前開建物支撐之牆面，如驟然拆除此一逾越之部分，可能影響系爭建物之結構安全，又如複丈成果圖B部分即系爭建物2樓樓地板延伸部分、如複丈成果圖C、D、E部分為牆面突出物，均係水泥搭建並與建物牆面構成一體，如拆除均有影響系爭建物結構安全之疑慮，如准拆除，將損害被告系爭建物無法使用，對社會經濟亦有不利云云。惟查，桃園市建築師公會經初勘後認為因系爭建物為未保存登記建物，無法提供相關鑑定所需圖面，因此無法鑑定，然依工程慣例，如複丈成果圖所示A部分應為建物的主要樑柱結構，拆除如複丈成果圖A部分對於建物主體結構有極大影響，將嚴重破壞建物結構安全，其鑑定費用及補強費用將會相當可觀，建議不要採用拆除建物方式進行鑑定等語，有桃園市建築師公會106年3月1日函1份（見本院卷一第136頁）在卷可證，且兩造亦不就上開桃園市建築師公會回函內容聲請鑑定（見本院卷一第15
9頁、卷二第23頁背面），而詳究上開桃園市建築師公會之上開函文內容可知，該公會僅認為如複丈成果圖A之部分依工程慣例為主要樑柱結構，就如複丈成果圖B至E部分均未做說明，而如複丈成果圖A之部分雖認定為主要樑柱結構，然僅係以工程慣例加以說明，並未實際為鑑定，亦未說明「工程慣例」所指為何、參考資料為何，難僅憑此函文內容認定如複丈成果圖A部分為主要樑柱結構；且參酌如複丈成果圖A至E之占用系爭土地範圍面積分別為11.50、21.37、
1.00、1.02、1.10平方公尺及位置均係在系爭建物側邊之事實，有複丈成果圖及照片8張（見壢簡卷第82頁至第85頁、第87頁）在卷可佐，各該占用部分面積拆除是否即影響系爭建物主體建物，仍屬未明，況以現今建築技術而言，非絕無可能不能補強結構以確保安全無虞，故被告據此抗辯拆除會造成該建物主體結構危險，惟未提出證據證明之；且觀諸系爭土地遭被告無權占用部分取回，連同其原本供作通行使用之部分，無論欲出售或供作他用，則原告訴請拆除該部分建物，並返還占用土地，自有確保土地整體使用利益，兩相權衡結果，尚難認原告行使所有物返還請求權所得利益極少，而被告損失甚大，故上訴人援引民法第796條之1第1項規定，請求免除其拆除如複丈成果圖A至E部分占用及返還該部分土地之義務云云，亦無可採。
㈤原告提起本件訴訟是否有違民法第148條？１按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148條定有明文。民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。本件被告雖以原告並無規劃使用系爭土地，卻要求拆除系爭建物如複丈成果圖A至E，破壞被告系爭建物結構，顯為權利濫用云云。然查，被告所論及拆除如複丈成果圖A至E之部分會破壞建物主體結構一情，尚未能證明，業經詳述如前，而不拆除如複丈成果圖A至E之部分，保有系爭建物現況，顯與公益無關，自不得凌駕於原告所有權權益之上；再者，於訴訟進行過程中，系爭土地如複丈成果圖A至E部分之價值為何，兩造雖有爭議，然原告以略高於103年之公告現值計算出售金額，被告本於自身權益考量，不願接受原告所提購地條件，亦難遽認屬權利濫用。從而，原告為維護自己合法權益，行使系爭土地所有權人之權利，訴請被告拆除如複丈成果圖A至E部分之行為，既與公共利益無違，自無權利濫用可言。
２按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件原告主張被告如複丈成果圖A至
E部分為無權占有，被告亦未能證明其占有為有原因，及符合民法第796條、第796條之1、第148條之情形，準此，原告主張被告應將系爭建物佔用系爭土地如複丈成果圖A至
E部分拆除，並將該部分土地騰空返還原告，應有理由；如複丈成果圖A至E部分以外之土地非被告占有中，原告主張應將該部分土地騰空返還，應無理由，不應准許。
㈥相當於租金之不當得利金額應為何？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第
148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價之80％為其申報之地價，該條例第16條定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。經查：
1.被告無權占有系爭土地，為無法律上原因，致被上訴人未能利用系爭土地而受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還其因無權占有系爭土地所受利益。本院斟酌系爭土地地目為旱，屬乙種建築用地，緊鄰中興路（同為省道台3線），右前方為國軍桃園總醫院，對面有彩券行、麵店，周圍不乏商業活動等情，業經原審勘驗屬實（見本院卷一第213頁），復有土地登記謄本、照片可資參佐（見壢簡卷第20頁、本院卷二第37頁至第38頁），並衡量兩造利用土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，及被告認以按系爭土地申報地價年息5％計算為適當（見本院卷一第159頁）後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以按系爭土地申報地價年息5％計算，應為合理適當。
2.查，如複丈成果圖A至E占用系爭土地面積為35.99平方公尺，系爭土地99年至101年期間公告地價為6,378元（見本院卷一第189頁），因無人申報，故申報地價應為公告地價之80％計算，即5,102元（計算式：6,378×80％＝5,102，元以下四捨五入，下同）、102年至105年期間公告地價為6,853元（見本院卷一第190頁），因無人申報，故申報地價應為公告地價之80％計算，即5,482元（計算式：6,85
3×80％＝5,482），以此計算後，被告占有系爭土地如複丈成果圖A至E部分，自100年11月2日至105年11月3日應返還被上訴人之不當得利數額，應為48,582元（計算式如附表），而105年11月3日後，每年應返還原告之不當得利數額為9,865元（計算式：35.99平方公尺×5,482元×
5％＝9,865），應屬有據。逾此部分之請求，則不應准許。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查被告因系爭建物如複丈成果圖A至E占有系爭土地，於追加起訴狀繕本送達被告（見本院卷一第101頁）之翌日即105年11月4日起回溯5年間受有相當於租金之不當得利，業經本院認定如前述，被告既應給付原告，迄未給付，依上規定，原告自得請求給付法定遲延利息。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第179條等規定，請求如複丈成果圖所示被告應將坐落系爭土地上之系爭建物A至E部分拆除並將上開土地騰空返還原告，及請求被告應給付原告48,582元，及105年11月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自105年11月4日起至返還土地全部予原告之日止，按年給付9,865元予原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，原告及被告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年8月31日
民事第一庭法官謝伊婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官李韋樺附表┌───┬─────────┬────────────┐│編號│期間│計算式（元以下四捨五入）│││││├───┼─────────┼────────────┤│1│100年11月2日至同│35.99平方公尺×5,102×│││年12月31日（共60日│5％×60/365＝1,509│││）││├───┼─────────┼────────────┤│2│101年1月1日至同│35.99平方公尺×5,102×│││年12月31日│5％＝9,181│├───┼─────────┼────────────┤│3│102年1月1日至同│35.99平方公尺×5,482×│││年12月31日│5％＝9,865│├───┼─────────┼────────────┤│4│103年1月1日至同│35.99平方公尺×5,482×│││年12月31日│5％＝9,865│├───┼─────────┼────────────┤│5│104年1月1日至同│35.99平方公尺×5,482×│││年12月31日│5％＝9,865│├───┼─────────┼────────────┤│6│105年1月1日至同│35.99平方公尺×5,482×│││年11月3日（共307│5％×307/365＝8,297│││日）││├───┼─────────┼────────────┤│合計││48,582│└───┴─────────┴────────────┘