臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院101年上易字第77號刑事判決

裁判日期：民國101年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第77號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告莊朝翔選任辯護人李國禎律師
熊家興律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第1045號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5229、9956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：莊朝翔與 陳坤典 （涉嫌販賣第三級毒品部分，另案提起公訴）共同基於持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國100年4月上旬某日，由陳坤典自不詳管道，以新臺幣（下同）42萬元，購得第三級毒品愷他命（俗稱：K他命）2千餘公克後，藏放在臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓租屋處，由渠等共同持有之。嗣於100年4月13日上午11時3分許，經警持搜索票前往臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓執行搜索，當場扣得行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1只）、第三級毒品K他命9包（毛重2574.84公克）、K盤1個、分裝袋2個等物。
二、公訴意旨上開所認，無非以：㈠被告於警局及偵查中自承：為臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓租屋處之連帶保證人，與該屋承租人陳坤典為好朋友，彼此沒有仇隙，對於搜索過程之對話譯文沒有意見等語、㈡證人即共犯陳坤典於警詢及偵查中證述：被告知悉陳坤典將所購得之第三級毒品愷他命藏在臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓租屋處，租屋處鑰匙放在被告位於永康龍潭之工作地點，且會委由被告代為拿取愷他命等語、㈢扣案行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1只）、第三級毒品愷他命9包（毛重2574.84公克）、K盤1個、分裝袋2個、㈣內政部警政署刑事警察局100年6月22日刑鑑字第1000054918號鑑定書、搜索過程警方與被告之對話譯文、通訊監察譯文、房屋租賃契約書等資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項明文規定。訊據被告固坦承為臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓租屋處之連帶保證人，而扣案之第三級毒品愷他命，為陳坤典自不詳管道購得，且藏放於上開租屋處，惟堅詞否認與陳坤典共同持有扣案愷他命之犯意，辯稱：扣案愷他命為陳坤典所有，也是陳坤典所持有，被告並無與之共同持有之意，被告係因去拿取垃圾袋，看到電視櫃內放置愷他命，才知道陳坤典會將愷他命藏在電視櫃，租屋處內其他藏放地點，被告均不知悉等語。
四、經查：
㈠、扣案毒品9包，經送鑑定，驗前總毛重為2574.84公克，取出
0.1公克鑑定，檢驗出第三級毒品愷他命成份，純度約九97％等情，有卷附內政部警政署刑事警察局100年6月22日刑鑑字第1000054918號鑑定書一份可資為憑。又臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓，承租人為陳坤典，租期自99年10月5日起至100年10月5日止，被告則為承租人方面之連帶保證人，亦有房屋租賃契1份在卷可稽，堪認被告此部分自白與事實相符。
㈡、按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。本案爭點為，被告有無與陳坤典共同將扣案之九 包愷 他命置於自己實力支配之下之意：
1、共犯兼證人陳坤典歷次所供：「（警方於100年4月13日11時許，帶你至臺南市○○區○○路○○○巷○○號5樓，而該處是何人所承租？查獲何物？）是我承租的，查獲三級毒品K他命5包（毛重500公克）、1包（毛重2.2公克）、K盤1個、分裝袋（3號、4號）2包、K他命1包（毛重48.3公克）、K他命2包（毛重2,020公克）」、「（上述地點所查獲之三級毒品K他命、搖頭丸、一粒眠及電子磅秤、分裝袋及其他物品是何人所有？）都是我所有的」、「（上述所查獲之毒品均做何用途？）是我要施用及要販賣的」（見臺南市警察局刑事警大隊卷第2、3頁）、「（永安路今天查扣的K他命9包，毛重2千多公克，這是誰的？）都是我的」、「（那個地方是誰租的？）我租的，莊朝翔當擔保」、「（租那邊做什麼？）放K他命，每月租金7,500元」、「（K他命誰放的？）我放的」、「（房子誰有鑰匙？）我，只有1支鑰匙，屋主有換過鎖頭，沒有備份，他1支，我1支」、「（你何時把這些K他命藏在那間房子內？）100年4月9日，我把5包分裝好的藏在電視櫃，其他的放房間」、「（藏K他命時那時還有誰在？）只有我過去，不過莊朝翔知道我放哪裡，因為有時我會叫他幫我拿K他命給我，因為有時我人在外面，我鑰匙固定藏在永康龍潭的香店，那是莊朝翔做工作送金紙的地方，會請莊朝翔幫我拿K他命出來給我賣」、「（得款你們怎麼分？）我沒有分給他錢，只有我們一起出去時，吃喝玩樂我出」、「（何時開始賣K他命？）半年多，99年10月、11月開始」、「（一開始莊朝翔就知道嗎？）一開始不知道」、「（多久才知道？）我做1、2個月後，他才看到，開始幫我把K他命拿出來，K他命我自己分裝」、「（你會怎麼跟他講？）我會叫他幫我拿出來，我會說那些錢拿出來，幾萬幾萬這樣，有時也會說幫我拿茶葉」（見100度偵字第5229號卷，下稱偵一卷，第52-54頁）、「（為何你會打電話給莊朝翔？）有時候我會請他去我租屋地方，幫我拿K他命讓我去交易？）」、「（莊朝翔是否知道你在做什麼？）我不知道，我沒有跟他說我有在賣」、「（莊朝翔有無問你在租屋處為何放這麼多K他命？）沒有」、「（莊朝翔幫你拿有何好處？）沒有，有時候我會請他吃東西，有時候我自己施用時，他們會湊過來一起施用」、「（免費提供K他命給莊朝翔施用，是作為他幫你拿K他命的好處？）不是，因為大家都是很好的朋友，要用就一起施用，沒有關係」（見偵一卷第65-69頁）、「（你之前跟檢察官說，莊朝翔有幫你把毒品拿出來賣金紙的地方，讓你拿去賣？）是」、「（有幾次？還是很頻繁？）大約3、4次」、「（何時的事情？）100年，詳細時間忘記了，大約是1、2月的時候」、「（你在電話中怎麼跟莊朝翔講？）我說我哪裡放一個袋子，要他幫我拿出來」、「（所以你的意思是，莊朝翔不知道他拿的袋子裡頭裝毒品嗎？）應該是」、「（不然你覺得他以為是什麼？）不知道，沒問過他，如果他有打開看應該是知道」（見偵一卷第137-139頁）等語，可知姑且不論被告莊朝翔受證人陳坤典指示代為自上開租屋處拿取愷他命時，是否知悉所拿取之物品為愷他命，僅就時間點而言，被告代為拿取之時間為100年1、2月間，而扣案之第三級毒品，係陳坤典於100年4月9日所藏放，藏放當時並無其他人在旁，藏放之後迄自被查獲為止，證人陳坤典亦未證述被告有代為拿取過，顯見並無證據證明被告曾接觸過扣案之第三級毒品。再者，扣案之第三級毒品，為證人陳坤典所獨力出資購買，並自行藏放，被告既非共有人，亦未受託代為保管，並無客觀事證可認被告有支配、管領之權利。又依證人陳坤典於本院結證，其係將上開租屋處之鑰匙藏放在被告工作場所，即該金紙店係伊與伊表哥 陳文正 合資開的，伊是股東之一，被告莊朝翔只是受僱，伊每天都會去該金紙店，伊拿上開租屋處之鑰匙並不需要經過被告（本院卷第36-38頁），足認陳坤典並非將該鑰匙交由被告保管，或由被告決定藏放在所工作之金紙店內，是不能因鑰匙藏在被告工作地點，而被告亦知悉此事，即逕認被告對屋內所放置之物，亦有支配管領之意。
2、另依卷附被告與證人陳坤典之通訊監察譯文：⑴通話時間為100年2月10日1時18分（見警一卷第20頁）
A(陳坤典)：他下交流道了B(莊朝翔)：嗯？
A：他在我們那裡那間7-11
B：我們那裡哪間7-11
A：下交流道那間，要過去．．．
B：下交流道？
A：嗯，嬌情那一間
B：嬌情．．．
A：嗯，中油斜對面
B：喔
A： 澤悉 你知道嗎
B：我要看
A：他看到你應該知道，我有跟他說你
B：他知道我嗎？
A：嗯
B：拿給他就好了嗎？
A：嗯
B：拿給他就好了嗎？
A：拿給他就好了，那是給 盧哥
B：好⑵通話時間：100年2月10日1時32分（見警一卷第21頁）
B：我拿兩個給他
A：喔，好
B：你再跟盧哥講一下
A：好⑶通話時間：100年2月10日零時29分（見警一卷第77頁）
B(陳坤典)：你在嗎？A(莊朝翔)：我在 坤成 兄這裡
B：坤成兄那裡嗎？
A：嗯
B：等一下，點心他朋友要來找我，我過來在 小胖 他們這裡，我不知道他們什麼時候要下來，下來的時候我打電話給你，我叫他們下交流道的時候打話給我，我再打電話給你，你再過去找他一下，他要拿那個，我今天是不是拿一包很大包的那個出去!
A：多大包？
B：我今天
A：你今天拿多少出去？你今天拿5萬
B：不是那個，另一種那個
A：嗯？
B：你拿一包大包的給他，很大包
A：紅色的那個嗎？
B：嗯
A：紅色塑膠袋嗎
B：嗯，你拿一包大包的給他
A：喔⑷由上開通訊監察譯文，雖可見陳坤典確有指示被告拿取何種
物品，然因通話時間均在本案愷他命購入之前，並無法證明本案陳坤典於100年4月9日藏放扣案 之愷 他命於上址後，被告亦知情且有將之納於實力支配之下之意，是認卷附通訊監察譯文尚不足資為被告不利之認定。
3、又卷附員警搜察時與被告之對話譯文所載，被告雖曾向員警表示，查獲到之愷他命均為其所有，惟其又稱上該扣案之愷他命是以前放的，不知是何時放的，且對愷他命之重量，或稱1包100公克，或稱1用（包）1公斤，或稱不知有多少，前後文句顯已相互矛盾，且被告於搜索完畢，當日經員警詢問及翌日經檢察官複訊時，隨即否認為其所有，並解釋稱：扣案愷他命為陳坤典所有，因搜索當時僅有他一人在場，且其為該租屋處之連帶保證人，員警又說會連帶到租屋的，因此就承認為其所有等語。再參酌同日員警以被告身分詢問陳坤典及翌日檢察官以被告及證人等身分加以訊問時，陳坤典均表示扣案愷他命為其所有，要供自己施用及販賣等語，足見被告於搜索時承認查獲之愷他命為其所有，與事實不符。
五、綜上所述，被告既非扣案愷他命之所有人或共有人，亦未受託保管、寄藏，且由公訴人提出之其他證據，亦不足以證明被告有其他可支配之權源，原審以公訴人所舉之證據尚不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原前決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年3月21日
刑事第五庭審判長法官趙文淵
法官孫玉文法官黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國101年3月22日