裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第793號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第793號上訴人即被告 簡茂松 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3683號，中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2093號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡茂松犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
理由
一、簡茂松前因㈠違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第1341號判決分別判處有期徒刑5年2月、3月，應執行有期徒刑5年4月確定，於民國89年10月21日因縮短刑期假釋出監，復於91年11月13日因撤銷假釋入監執行殘刑有期徒刑2年11月又7日；㈡因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第307號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；㈢因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第787號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；㈣因違反動產擔保交易法案件，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第1521號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；上開㈡至㈣所示3案罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以92年度聲字第2426號裁定其應執行之刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並與前揭㈠所示殘刑接續執行，於95年3月31日因縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）；㈤又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1344號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；㈥因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1780號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，上開㈤、㈥所示2案罪刑，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4951號裁定其應執行之刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定（甫於101年4月28日縮刑期滿執行完畢，於本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100年3月24日晚上11時30分許，前往 何祐文 位於新北市○○區○○○路（起訴書誤載為中正路3段）13號之住處，徒手拉起1樓鐵捲門後入內竊取何祐文所有之紅豆（Hondo）牌香菸1條（共10包）及零錢約新臺幣（下同）4、500元，並於得手後攜離現場（所涉侵入住宅部分未據告訴）。嗣經何祐文報警處理，經警方調閱案發地點附近監視器錄影畫面後，循線查獲上情。
二、案經何祐文訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告簡茂松及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審時自白甚詳（見原審卷第45頁反面），嗣於本院準備程序中亦認罪不諱（見本院卷第31頁反面），核與證人即告訴人何祐文於警詢中指訴之情節相符，並有現場及監視錄影器翻拍照片10幀在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信，本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要，前者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，一般卡拉OK店、汽車保養廠等商店，如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，即可認屬住宅（最高法院98年度臺上字第1642號判決意旨參照）。查本件何祐文前址住處，係同時作為商店及住處之用，業據證人何祐文於警詢時證述明確（見100年度偵字第11237號卷第4、5頁），顯屬刑法第321條第1項第1款規定所稱之「住宅」，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。至於刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度臺上字第1130號判決意旨參照）；又開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦未踰越，顯與毀越安全設備之情形不侔（最高法院63年度臺上字第50號判例參照）。查被告既係以徒手拉起1樓鐵捲門後進入屋內行竊，並未損壞該鐵門，自與刑法第321條第1項第2款規定毀越門扇、牆垣或其他安全設備之情形有間，是檢察官認被告所為亦該當刑法第321條第1項第2款之加重條件，容有誤會，應予敘明。又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，原審認被告所犯係刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，已有未洽；㈡被告於本院審理中，業與被害人達成和解，有被告提出之和解書在卷足憑（見本院卷第51頁），原審就此未及審酌，稍有未合。被告上訴略稱犯後已與被害人達成和解，請求從輕量刑等語，為有理由，且原判決又另有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告年值青壯，不思循正道取財，貪慾圖便，屢犯竊案，法治觀念淡薄，素行非佳，但其犯罪之手段尚屬平和，竊取之財物價值亦非至鉅，兼衡其於犯罪後尚能坦承犯行，並已與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、公訴意旨另以被告於上開時、地，另竊取被害人所有之不詳品牌香菸數包及零錢6、700元，而認被告此部分亦涉有刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪嫌等語。然查，此部分非但為被告堅詞否認，且除被害人於警詢時之單一指述外，經勾稽被害人之證詞並綜觀全卷，均查無其他積極、具體確切之證據足以證明被告此部分之犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國101年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。