裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年訴字第915號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決
100年度訴字第915號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蘇義文選任辯護人吳恩篤律師被告蘇義通選任辯護人 吳茂榕 律師被告 韓育南 指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 被告 張顧曨 原名 張昆 .選任辯護人 洪惠平 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12517號），本院判決如下：
主文蘇義文、蘇義通、韓育南共同犯傷害罪；蘇義文處有期徒刑壹年肆月；蘇義通處有期徒刑壹年貳月；韓育南處有期徒刑壹年。
張顧曨無罪。
事實
一、蘇義文與蘇義通係兄弟，均在 張朝江 所經營之北平烤鴨店工作，韓育南則係蘇義文及蘇義通之表弟，亦為該烤鴨店前員工。嗣於100年1月28日晚間8、9時許，蘇義文、蘇義通、韓育南及友人 劉炳宏 （經不起訴確定）、張顧曨， 偕作東 之張朝江，同至桃園縣○○鄉○○○街31之1號（起訴書誤載為頂湖路8巷）「薇閣卡拉OK店」，與張朝江所請客之 江信聰 （綽號 大頭 ）及江信聰外甥 李冠霖 （綽號 和尚 ）等人在
5號包廂內唱歌。
二、俟該日晚間10時許，蘇義文表示明天還要上班，需早點休息，遂至包廂外之櫃台代為結帳，之後返回包廂，向在場之人稱付清了，可以走了之際，江信聰因想繼續唱歌，竟質問蘇義文憑什麼去付錢，為何那麼快，一言不合，江信聰便持酒瓶砸向蘇義文，且與李冠霖一同上前拉扯。當時在包廂外與櫃台會計人員 廖惠珠 聊天之蘇義通及張顧曨，聽聞酒瓶破碎等聲響，亦返回並與韓育南、張朝江合力將蘇義文與江信聰、李冠霖分開，致不歡而散。嗣蘇義文、蘇義通欲出包廂為理論，李冠霖復持信號彈朝蘇義文發射，蘇義文乃立刻逃回，蘇義通並即鎖門暫避。惟不久後，方時已至該卡拉OK店對面之江信聰、李冠霖，見到蘇義文、蘇義通、韓育南、張顧曨、劉炳宏一同走出店外，反而拔腿便跑。
三、未幾，江信聰在該街8巷之死巷口內2號工廠大門右側圍牆處，遭蘇義通追到，乃亮出手持之水果刀，此際，蘇義通與緊接趕至之蘇義文及韓育南，即共同基於傷害之犯意聯絡，先由蘇義通以腿踢江信聰之腹部，並予撲倒而在地上扭打。當下蘇義文看到江信聰所持水果刀滑落，立即撿起朝江信聰之左手臂、左後腋下、後背、左後腰、右後腰、右前腰，左大腿刺去，而韓育南則執蘇義文攜出店外之酒瓶砸擊江信聰之頭部，並拳打腳踢，致江信聰受到左側外傷性張力性氣胸，胸部、腹部、手部、背部穿刺傷（腹部穿刺傷傷及肌肉層，左上臂至少三處深及肌肉，前臂、左背部至少4處、左大腿1處及左胸腹部多處穿刺傷），疑似左側橈神經受損，頭皮至少6處、臉部至少3處及右手第三指等多處撕裂傷。迨江信聰無力還手，蘇義文等3人才將水果刀丟向巷邊工廠之圍牆裡，並與在旁但未出手之劉炳宏，及於巷口附近等待之張顧曨分頭離去。嗣張朝江至巷內察看，而將業已躺臥地上之江信聰送醫，並為警循線在工廠之圍牆內扣得水果刀1把，始陸續查獲上情。
四、案經江信聰訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第
2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格（最高法院100年度台上字第4613號刑事判決意旨參照）。本件證人劉炳宏於警詢、證人張朝江於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟因當事人於準備及審理程序，對各該審判外陳述之證據能力，均表示沒意見，迄至言詞辯論終結，復未聲明異議，依同法第159條之5第2項、第1項等規定，已視為同意作為證據。茲以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，並無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，要係出於自由意志，應認有證據能力。
貳、事實認定：
一、訊之被告蘇義文、蘇義通及韓育南固不否認有事實欄一及二所示之唱歌及爭執過程等事實，但對於事實欄三所示傷害經過之事實，被告蘇義文係以：伊喝了較多酒，見到江信聰與蘇義通扭打，才一時心急拿起旁邊的物品攻擊江信聰，後面的事情比較模糊，當時是否拿刀也不記得了 云云 為辯解；被告蘇義通則係以：伊追到江信聰時，他手上有拿東西衝過來，伊才把他撲倒，而在地上扭打，伊的手還被江信聰割傷云云為辯解；被告韓育南另則以：伊跟著轉進巷子，看見他們在扭打，就折返大馬路，到便利商店叫計程車離開，至於到案時，所穿之當天外套會有血跡，是因為後來抬起倒在他人店外之蘇義文、蘇義通時，他們身上都是血；而自己身上的傷痕，則是在跑出店外時跌倒受傷所致云云為辯解。
二、經查：㈠事實欄一及二所示之唱歌及爭執過程等事實部分：
１此部分事實，業據被告蘇義文、蘇義通及韓育南於警詢、偵
訊、及本院訊問中供承在案（100年度偵字第12517號卷第
4至7、11至14、24至27、94至96、99頁，本院卷一第47至
48頁反面），三人所述大致相符。再核諸證人劉炳宏於警詢時供證：晚間10時許，蘇義文買完單在包廂說今天先這樣，然後大頭（江信聰）及和尚（李冠霖）出去包廂外面說一下話，又進來打蘇義文，和尚（李冠霖）拿信號彈施放等語（100年度偵字第12517號卷第33至36頁）；及證人張朝江於偵查、審判中證稱：伊開北平烤鴨店，蘇義文及蘇義通是伊員工，韓育南是前員工，伊當日請江信聰到「薇閣卡拉OK」唱歌，後來是蘇義文說要結束唱歌離開而去結帳，說明天要上班，要早點休息，付完錢後，蘇義文進來包廂說付清了，走了，江信聰就說蘇義文憑什麼去付錢，當時江信聰有表示還要繼續唱歌、不要結帳離開，為何那麼快就去結帳，打架後，伊起身擋在包廂門口，當時李冠霖手上拿著亮亮的東西像煙火要打蘇義文，江信聰與李冠霖還對著包廂裡的人罵髒話，以後他們2人就離開卡拉OK店等語（100年度偵字第12517號卷第82頁、本院卷二第62至69頁）；暨證人廖惠珠於本院訊問時證述：伊是「薇閣卡拉OK」店的會計及櫃台人員，當天有在店裡，張朝江是伊之前的老闆，所以有來找伊在櫃檯旁邊聊天，但也有進去過包廂，他們這些客人進來店裡1個多小時，由其中一位不是張朝江的人來買單，買完單時，有人在櫃台與伊聊天，但不記得是誰，之後突然發現煙霧，一個不是被告的人拿著煙的物品，在叫包廂裡面的人出來出來，然後他們就一個一個走出來，沒有隔多久，張朝江應該也是包廂內出來，後來清理環境時，在該包廂內發現破碎的酒瓶等語（本院卷二第184頁反面至190頁），亦相吻合。此外並有刑案現場測繪圖、現場道路相關位置及「薇閣卡拉OK」店及5號包廂之現場照片附卷可稽（本院卷一第17
4、175、及194至195頁），自堪認定。至於公訴人雖主張「薇閣卡拉OK」店係在頂湖路8巷云云，然依上開現場測繪圖及照片所示，該店地址應為頂湖一街31之1號，公訴人此部分認定，應有未合。
２至於證人即告訴人江信聰於本院訊問中，對上開爭執過程，
雖指證：伊那天是應張朝江之約去「薇閣卡拉OK」店唱歌，之前只跟蘇義文見過幾次面，其他人是當日才遇到，快1個小時才準備要走，期間沒有不愉快，是到唱歌結束後，蘇義文從外面扛1個女生進來撞到伊，伊開玩笑地跟蘇義文講不要玩那麼瘋（台語），蘇義文就用手打伊，那時李冠霖在上廁所，李冠霖沒有發射信號彈，伊也沒有拿酒瓶打蘇義文，是蘇義通等人站起來，朝伊這邊過來，把伊頭壓下去，伊可以看到三、四個人的腳，張朝江是直接走出去，沒有勸架，伊被打後掙脫跑出來，跑第1個追伊的是蘇義文，第2個是蘇義通，後面是其他的人，蘇義文、蘇義通跑出來，伊有聽到「幹，給他死」，出了「薇閣卡拉OK」店後，對面是張朝江及1個店股東在講話，伊就直接跑到一家公司旁的巷子云云（本院卷二第23至33頁反面）；而證人李冠霖於審判中固同證述：伊在包廂外面看到江信聰被被告等人打，有拉扯，伊沒有看到信號彈，也無發射信號彈，後來江信聰掙脫跑出來，本來想說沒事了，所以跟江信聰先走到對面馬路，那時才看到有人衝出來，伊看到江信聰後面有人很氣憤的追出來，看起來好像要跟人吵架。伊第一反應就是叫江信聰趕快跑。伊也跟著跑云云（本院卷二第34至40頁反面）。然查：告訴人與被告蘇義文，先前既僅有數面之緣，當天又才初識被告蘇義通及韓育南，而一群人於唱歌期間，復無任何不快，則被告蘇義文何以因告訴人以開玩笑方式勸說不要玩那麼瘋，便突然加以攻擊？又其他人為何亦不問青紅皂白，逕皆一窩蜂上前助拳？均屬費解。況且，告訴人既係證人張朝江所邀約之人，見到告訴人被所屬員工圍毆，卻不加聞問，獨自走出包廂而到店外與他人聊天，也不符常情。再者，證人張朝江及廖惠珠均已證稱證人李冠霖當天有在店內施放類似煙火之信號彈，是要攻擊蘇義文，證人李冠霖還對包廂內的人恫嚇說出來出來等語，有如上述，衡以證人張朝江、廖惠珠與雙方查無故舊恩怨，所言當較中肯可信；反而告訴人及證人李冠霖就發射信號彈、及對被告等人叫囂等事實，卻都刻意隱匿，顯在撇清兩人引發爭執之責任，而故為相附合之陳述。此部分證詞，應非事實，難予採信。
㈡事實欄三所示傷害之經過事實部分：
１客觀事實方面：
①證人即告訴人於本院訊問中，業證述：伊被追到時，蘇義通
就衝過來，勒住伊脖子，用手打伊胸部，蘇義文則拿刀子往伊背部、肚子、手腳刺，同時間，也有破裂的酒瓶攻擊伊頭部，該拿酒瓶的人，是穿拖鞋，後來又把酒瓶丟在地上，用拳頭打伊臉，伊那時也被人用腳踢等語（本院卷二第23至33頁）。核與證人劉炳宏於警詢時所供證：後來江信聰跑最前面，蘇義文手上拿酒瓶，蘇義通尾隨，伊及張顧曨、韓育南最後才跟上，當時蘇義通追到大頭（按：指江信聰），大頭亮出刀子，蘇義通趁大頭不注意，用腿踢大頭腹部，刀子掉落，蘇義文拿刀子向大頭刺過去，伊當時是站在旁邊看，張顧曨則在遠遠的路口看等語（100年度偵字第12517號卷第33至36頁），大致符合，衡以證人劉炳宏尚係被告蘇義文之友人，有如上述，所言當無誣陷之危險，兩人此部分陳述，當可採信。 況質 之被告蘇義文就渠見到告訴人與蘇義通扭打，才一時心急拿起旁邊的物品攻擊告訴人之事實；被告蘇義通對渠追到告訴人時，有把他撲倒，而在地上扭打之事實，亦均不否認。此外復有扣案之水果刀可資佐憑。準此，被告蘇義文是持酒瓶出店追逐，而告訴人於遭被告蘇義通追上後，雖拿出刀子，但仍遭撲倒，發生扭打，並被緊接而至之被告蘇義文，改持該掉落刀子為突刺者，要屬事實。
②又依卷內之現場測繪圖及案發翌日採證照片所示（本院卷一
第174、176至185、及191至193頁）：頂湖一街8巷是死巷，巷內在2號工廠大門右側之圍牆處，牆面有血跡之噴濺、擦抹、滴落痕及血織物之印痕，地上則留有1只自瓶頸處斷裂之玻璃瓶，水溝中亦找到沾染血跡之衣服1件，其右前腰計3處、左衣袖計1處、後背計3處、左後腋下計2處、左後衣袖計4處、左後腰計1處、右後腰計1處，均呈現約長1至3公分不等之平整穿刺痕跡；而在圍牆後之另家工廠地上（由頂湖一街12號進入），復起獲1把刀刃及刀柄均沾有血跡之水果刀1把；另被告韓育南翌日到案時，係穿拖鞋，渠左手背計2處、左小指計1處、右腳拇趾計1處，都有擦傷痕，所穿著之外套，前方右衣袖（右肩）、右胸、領口內側、左衣袖（左肩）及背面右肩、衣袖等6處，亦同沾有血跡。且本院訊問時，證人即告訴人已證稱上開現場之衣服「是伊當日穿去現場的」等語（本院卷二第26頁）；被告韓育南則未否認前揭到案之外套是伊案發當晚所穿著（本院卷二第197頁）。是以，本件案發地點係該街8巷之死巷口內2號工廠大門右側之圍牆處；又行兇工具有酒瓶及水果刀，水果刀並係用來突刺告訴人之左手臂、左後腋下、後背、左後腰、右後腰、右前腰，嗣再被丟棄至另處圍牆內；且犯案者還包括隔日到案而可清晰看到手腳留有傷口、外套存有血跡之被告韓育南等事實，均得審認。再以被告韓育南係穿拖鞋到案，有如上述；又依卷內本案刑案現場勘查報告（本院卷一第170頁）記載，被告韓育南之拖鞋鞋緣經以KM試劑（按：係血跡試劑）檢測，亦呈陽性反應等情為觀，告訴人所稱之穿拖鞋拿酒瓶攻擊渠頭部、並拳打腳踢之人，應係被告韓育南無訛。至於被告韓育南所受之手、腳傷勢，則要屬鬥毆過程中所出現甚明。
③另警方以棉棒採集本件扣案水果刀之刀柄暨刀刃表面之血跡
，及被告韓育南到案時所穿戴之運動護環束帶上之血跡，連同告訴人之唾液，併送內政部警政署刑事警察局，經以即時聚合○連鎖反應定量法（Real-TimePCR定量方法）進行DN
A之品質與含量評估，另以聚合○連鎖反應法（PolymeraseChainReaction）複製特定DNA序列並利用毛細管電泳分析法進行DNA型別分析，鑑定結果略以：該水果刀柄表面上血跡之DNA-STR主要型別，與被告蘇義文之DNA-STR型別相符；刀刃表面上血跡之DNA-STR型別，則混有被告蘇義文及告訴人之DNA；該運動護環束帶上之血跡DNA，係與告訴人之DNA-STR型別相符，有上開單位100年5月6日刑醫字0000000000號、100年5月31日刑醫字第1000071097號鑑定書在卷可參（本院卷一第201至203、205至206頁）。故而，被告蘇義文有持水果刀突刺告訴人，而被告韓育南確有動手毆打江信聰等情，更無疑問。
④再依卷附長庚醫院之診斷證明書及100年7月4日（100）
長庚院法字第609號函文所載（100年度偵字第12517號卷第61及103頁）所載，告訴人於100年1月28日至該醫院急診時所受到之傷勢，係左側外傷性張力性氣胸，胸部、腹部、手部、背部穿刺傷（腹部穿刺傷傷及肌肉層，左上臂至少三處深及肌肉，前臂、左背部至少4處、左大腿1處及左胸腹部多處穿刺傷），疑似左側橈神經受損，頭皮至少6處、臉部至少3處及右手第三指等多處撕裂傷。凡此，除可另證被告蘇義文尚有以水果刀突刺告訴人之左大腿處，而告訴人頭皮所受之撕裂傷，因非穿刺或切割造成，應係遭被告韓育南持酒瓶砸擊頭部所致外，更可佐證告訴人本件傷勢，確是遭到水果刀、酒瓶及拳腳為攻擊所造成。
⑤承上，本件案發地點、下手之人、行兇工具、出手程度及造
成傷勢等，業已審認。再佐以證人張朝江於本院訊問中證稱：伊到巷子裡面看到江信聰躺在地上，就送江信聰到長庚醫院等語（本院卷二第63頁反面），上開事實欄三所示之傷害經過，其客觀事實，均堪認定。
⑥至於證人即告訴人於本院訊問中，雖另指證：「伊被追的時
候，伊手中沒有無拿任何武器或東西」、「蘇義文追到伊之後有跟伊對看，伊很確定他手裡有拿刀子」、「刀子在伊的頭上刺5、6刀」云云（本院卷二第25頁）；證人李冠霖於審判時固亦證稱：「他們追出來時，伊有看到尖尖的東西，但伊不確定是不是刀子，伊只確定他們手上有拿東西」云云（本院卷二第37頁反面）。然查：證人廖惠珠於本院訊問中，業已結證：扣案之水果刀不是店裡的水果刀，因為店內是使用切菜的菜刀（本院卷二第185頁）；衡以水果刀不比酒瓶，並非卡拉OK店必然可見，此部分證述，當為可信；此外亦無證據可證明被告蘇義文當天曾攜帶水果刀赴約；再觀諸證人李冠霖上開陳述，實也不敢肯定被告蘇義文所持之物為何；反之，證人劉炳宏上開供述，則已交代被告蘇義文是持酒瓶衝出，而告訴人方係手持水果刀之人，據此，告訴人關於本身未持任何凶器，而被告蘇義文確有拿水果刀追出店外之指陳，避重就輕，應不可採。另依卷附長庚醫院檢送之告訴人急診護理紀錄顯示（本院卷二第77頁），告訴人頭皮約有7、8處傷口約2公分長寬，而以卷內水果刀之測量照片所示（本院卷一第192頁），其刀刃共10公分長，末端最寬處僅2.5公分，是倘被告蘇義文真有以該水果刀突刺頭部，又造成2公分左右之傷口，則刀刃之大部定將沒入腦中，告訴人立時恐便死亡矣！更何況，告訴人之頭皮並非受到穿刺或切割傷，已如上述，此與吾人所知遭「刺」之傷勢，亦不符合，是而，告訴人關於被告蘇義文有持水果刀朝渠頭部突刺之指訴，連同證人劉炳宏於警詢時所供及之「蘇義文拿起刀子向大頭的頭部刺過去」云云（100年度偵字第12517號卷第34頁），恐有失真，均難憑採。
２主觀犯意方面：
①按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺
殺實行而未發生死亡之結果為要件，亦即，殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？而確定行為人有無殺人犯意時，應綜合行為人下手輕重、次數、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院47年台上字第1364號、69年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上字第6857、5436號刑事判決意旨參照）。
②本件告訴人所受之傷勢，係左側外傷性張力性氣胸，胸部、
腹部、手部、背部穿刺傷（腹部穿刺傷傷及肌肉層，左上臂至少三處深及肌肉，前臂、左背部至少4處、左大腿1處及左胸腹部多處穿刺傷），疑似左側橈神經受損，頭皮至少6處、臉部至少3處及右手第三指等多處撕裂傷；又告訴人衣服之右前腰計3處、左衣袖計1處、後背計3處、左後腋下計2處、左後衣袖計4處、左後腰計1處、右後腰計1處有穿刺痕跡，均如上述，執此為觀，持刀攻擊之被告蘇義文，渠所突刺次數，及造成告訴人身上之傷痕，固非少數。而該傷勢之嚴重性，參諸卷附長庚醫院之上開函文所載（100年度偵字第12517號卷第103頁），乃大量傷口所導致之出血性休克，倘不及時就醫，亦確有可能危害生命。然以上開穿刺傷勢觀之，告訴人之頸部或心臟等脆弱致命部位，到底未遭到突刺；而各該遭刺部位，亦多有非臟器所在之手臂大腿；再參佐被告蘇義文並無以刀突刺告訴人之頭部，業如上述，綜此，實難認被告蘇義文之出手，竟必欲人於死，自不得單憑告訴人上開遭突刺之次數暨傷痕，及不送醫急救便可能死亡之嚴重性，便反推被告蘇義文有使人喪失生命之犯意。而其餘撕裂傷部分，尚非嚴重，也非氣胸或傷口大量出血之關鍵因素，更無從以此推論只有與告訴人扭打之被告蘇義通，及僅持酒瓶砸擊並混雜拳腳之被告韓育南，復有致人於死之意思。
③又被告蘇義文、蘇義通及韓育南於上開時間，本係陪同張朝
江至前揭卡拉OK店，與張朝江之請客對象告訴人一同唱歌，已如上述，可徵彼此並非熟識，難認有何故舊恩怨存在。且本件爭執緣起，實係告訴人不滿被告蘇義文過早出面結帳，使得歡唱不得不終止，而當時告訴人及證人李冠霖，更為此在該包廂與被告蘇義文發生拉扯，甚至引燃信號彈，均如上述，則被告蘇義文之出外找告訴人理論，甚至攜帶酒瓶到現場俾自保，而被告蘇義通及韓育南，身為被告蘇義文之親兄弟或表兄弟，欲陪同前往，目的應均在同加質問爾，尚難以渠等有持酒瓶一起追出，便認有非使告訴人斃命不可之故意。而在上開死巷口內，告訴人被追到後，是先亮出水果刀，被告蘇義文方於告訴人與被告蘇義通扭打時，趁隙撿起水果刀為攻擊，又如上述，可見該凶器要非為殺人而預藏，縱使告訴人所受之穿刺傷有多處，而如上述，要僅係被告蘇義文於激動下連續而為，亦難以此認定渠確想致告訴人於死，遑論僅只以手腳及酒瓶為攻擊之被告蘇義通、韓育南，渠兩人更不可能藉此即妄能殺害告訴人。
④綜上，本件被告蘇義文、蘇義通及韓育南，應係於追及告訴
人後，一方面為加教訓，另方面又因被告蘇義通業與告訴人相扭打，方於猝然間，共同形成傷害之故意而下手，上開事實欄三所示之傷害經過，其主觀犯意，亦堪認定。至於公訴人雖 主張渠 等乃有殺人之故意云云，然不論水果刀之對人生命構成威脅、告訴人之四肢以外部位仍遭刺多刀，若非證人張朝江及時送醫即可能因出血性休克而死等情，雖屬客觀事實，但被告蘇義文下手加害時之犯意為何，甚至被告蘇義通、韓育南等之動手故意為何，仍應納入告訴人之其他傷勢情形及各人之行為動機、原因等因素為綜合判斷，本院對此業已審認如上，公訴人此部分認定，同有未合。
⑤至於證人即告訴人於本院訊問中，雖指證：「伊倒地時，蘇
義文問蘇義通說伊死了沒」、「伊聽到有人說還沒」、「蘇義通就很大力用他的手掐我氣管，後來伊沒有辦法呼吸」、「後來伊沒有力，蘇義通就放手」等語（本院卷二第25頁反面、28頁）；證人李冠霖於審判中固亦證稱：「伊當時躲在旁邊」、「伊確實有聽到有人喊給他死」等語（本院卷二第
36頁反面）。然查：被告蘇義通有與告訴人扭打，已如上述，其間縱有出現掐脖子之動作，以告訴人自述被告蘇義通後來也把手放開之情節為觀，該行為之目的，要在制伏爾，自不能據此認定被告蘇義通竟欲使人窒息。而上開被告蘇義文或韓育南有喊叫給他死、詢問死了沒甚至回答還沒死之情節，被告並未承認，衡以李冠霖於本院訊問時，既自承：「伊舅舅」是「江信聰」等語（本院卷二第39頁反面），實不能排除故為維護親屬而言之可能，此外又無其他佐證，當不能僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告蘇義文、蘇義通及韓育南曾為如此之對話，並推論渠等對於告訴人之死亡，確有使其發生之故意存在。故此部分證述，均無從資為不利於被告蘇義文、蘇義通及韓育南之認定。
㈢至於被告蘇義文、蘇義通及韓育南，雖各以前詞置辯。而證
人張朝江亦曾於本院訊問中證稱：「伊沒有看到被告等人走出包廂後，有人拿著酒瓶或水果刀」云云（本院卷二第63頁）；另證人劉炳宏於警詢時復有供證：韓育南沒有動手云云（100年度偵字第12517號卷第36頁）。然查：
１被告蘇義文有持酒瓶衝出店外之事實，已據證人劉炳宏供證
如上，本院業說明採信之理由。再以上開被告蘇義文在包廂內有與告訴人、李冠霖發生爭執，還遭人施放信號彈等情為觀，被告蘇義文順手執起一般卡拉OK店常見之酒瓶為自保，亦可推想。而證人張朝江前揭連酒瓶都未看到之證述，可能係因彼此之出入先後或位置角度關係，而未清楚見及，對此部分事實之認定，尚無妨礙。
２被告蘇義文有持水果刀攻擊告訴人之事實，除據證人劉炳宏
供證如上，並與告訴人之指述大致符合，另有扣案之水果刀、及上開照片、鑑定書可資佐證，而為本院綜合審認如前。渠對於唱歌及爭執之過程，事後於警詢、偵查及審判中，既均可清楚陳述，顯未因飲酒致影響當天之記憶，以此為觀， 渠該晚 神智清楚，彰彰甚明，所辯有喝酒而忘了拿起什麼東西來攻擊云云，要在卸責，不可採信。
３被告蘇義通有先踢告訴人腹部、並與告訴人扭打之事實，渠
並不否認，本院亦參酌證人劉炳宏之上開供證而為認定。故縱然告訴人在發生打鬥之際，還先有作勢撲來之舉，此亦為鬥毆過程之細節爾，不容被告蘇義通以此卸免本身之傷害責任。
４被告韓育南有以酒瓶砸擊江信聰頭部，並另拳腳相加之事實
，業由本院參照渠上開照片及鑑定書加以認定。被告韓育南若未下手，何以翌日到案時，所穿著之當天衣物會沾染到告訴人之血跡？且手腳正好都有擦傷？而被告韓育南對沾有血跡部分，固辯以：事後到他處店外扛起滿身是血的被告蘇義文、蘇義通才會如此云云。但查：當天晚間10時54分許，在頂湖一街6號前，有人穿淺色短褲，緊接著從右方慢走至左方，並不時回頭看後方；又有穿背心之人接續抱胸邊回頭看邊慢走去等情，業經本院當庭播放該址之監視器錄影光碟無訛，質之被告蘇義通、蘇義文亦承認各為上開穿淺色短褲及背心之人（本院卷一第149頁正反面），可見衝突過後，被告蘇義文及蘇義通並未傷重致無法行走、而需人扛起，故此開辯詞，要非事實。又被告韓育南對身上有傷部分，固又辯以：是在跑出店外時跌倒受傷的云云。惟查：細看前揭照片（本院卷一第187頁），被告韓育南所受之左手背、左小指、右腳拇趾之傷痕，並非大面積之擦傷，不似吾人尋常因跌倒而摩擦地面所致，是此列辯稱，應係杜詞，同不足採。是雖證人劉炳宏前揭供證曾表示被告韓育南並未動手，其他被告於警詢、偵訊、本院訊問中，亦均未供陳被告韓育南曾經下手，但因與前揭證據不符，要係迴護友人所言，自不得採為有利被告韓育南之認定。
三、綜上所述，被告蘇義文、蘇義通及韓育南共同傷害告訴人之犯行，事證已臻明確，上開辯稱，則係卸責之詞，不足採信，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告蘇義文、蘇義通及韓育南所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖主張渠等皆係犯同法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難逕認渠等有何殺人之犯意，已如上述，公訴人此部分認定，容有未洽。茲因傷害罪與殺人未遂罪之基本社會事實相同，本院並已踐行傷害罪名之告知（本院卷二第201頁反面），爰變更起訴法條如前。
二、被告蘇義文、蘇義通及韓育南因有上開之犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。 又渠 等於前揭時、地，雖分別以水果刀、酒瓶及拳腳攻擊告訴人數次，有如上述，然各該行為，因係於密切接近之時間同地實施，出於同一傷害目的，侵害同一身體法益，獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，而應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各僅成立單純一罪。
三、爰審酌被告蘇義文、蘇義通及韓育南，均已成年，應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段為之，竟因與告訴人發生爭執，為加教訓，即持水果刀、酒瓶及以拳腳為攻擊，使告訴人身心受創不輕，然念渠等係一時情緒失控而犯案，但迄今仍未能與告訴人達成和解等一切情狀，各量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之水果刀1把，不屬非違禁物，且係告訴人所帶至案發現場，自非被告蘇義文、蘇義通及韓育南所有。而未扣案之酒瓶，同非違禁物，亦無證據可認屬渠等所有，乃均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張顧曨亦有於上開時、地，與被告蘇義文、蘇義通及韓育南共同下手攻擊告訴人，因認被告張顧曨涉有殺人未遂之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定（最高法院著有52年台上字第1300號刑事判例意旨參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。於積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，亦即不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之依據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年度上字第48
2號、21年上字第474號、76年台上字第4986號等刑事判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張顧曨涉有上開犯行，無非係以告訴人之指訴為主要之論據，訊之被告張顧曨堅詞否認有何殺人未遂罪嫌，並辯稱：伊看到他們時，他們已經扭打在地上，當時他們都有喝酒，而且氣氛很憤怒，伊不敢靠近，只有叫他們不要打，打一下子，江信聰不動了就沒有再打了，伊當時距離他們約50公尺左右等語。
四、經查：證人即告訴人於本院訊問中，雖先指證：「蘇義通就衝過來，勒住我脖子，張顧曨、韓育南也有跑過來，伊可以確認他們4人都在那裡，因為伊被打倒在地上時，伊眼睛還有睜開看到他們4人」、「另外的第4個人他在我背後一直搥打」。（本院卷二第25至26頁）等語。然於檢察官問：「你確認你倒下去時，你有看到在巷子裡打你的人是誰」時，卻又改稱：「倒下去時，伊沒有看到，因為伊頭部都是血」等語（本院卷二第26頁反面），所言已有出入。再執此對照渠於警詢時所指稱：除了被告蘇義文、蘇義通，「另外不知是 昆龍 （按：被告張顧曨之原名）還是 阿通 以破酒瓶刺我頭部，另 小胖 （按：指劉炳宏）及 阿南 （按：指被告韓育南）有無動手我不知道，因為我當時頭部全是血視線模糊」等語（100年度偵字第12517號卷第41頁），可知告訴人對於被告張顧曨是否亦在出手傷害者之列，實無法確實指訴，蓋告訴人於距離案發較近之警詢時點，連上開被告蘇義通自始至終都未持酒瓶攻擊，又被告韓育南確有下手傷害等事實，都不能清楚回憶，則渠於審判中關於被告張顧曨亦為加害人之指陳，自不能遽信。更何況，被告張顧曨與其他被告間，並無親屬關係，又非包廂內爭執之主角，均如上述，觀諸前科，亦不是暴戾之人，要難認會因為友人遭到欺負，便遽爾加入行兇。
五、綜上所述，公訴意旨所舉積極證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從單憑告訴人於本院訊問中之指訴，便形成被告張顧曨被訴殺人未遂犯行有罪之確信，揆諸前揭說明，應為被告張顧曨無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智到庭執行職務中華民國101年11月21日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國101年11月21日附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。