裁判字號：臺灣屏東地方法院95年重訴字第74號民事判決
裁判日期：民國96年07月23日
裁判案由：清償借款
台灣屏東地方法院民事判決95年度重訴字第74號
原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人庚○○被告己○○訴訟代理人戊○○被告乙○○
甲○○上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告甲○○應給付原告新台幣陸佰萬元，及自民國九十六年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第二項於原告以新台幣貳佰萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘備位之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告乙○○、甲○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告於起訴時，本以己○○、乙○○為被告，聲明第1項為：「被告應連帶給付原告新台幣（下同）600萬元，及自民國85年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之10.7計算之利息，暨自85年11月15日起至86年5月14日止，按上開利率百分之10，自86年5月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。」嗣於96年6月8日具狀追加甲○○為被告，並追加備位聲明為：「被告甲○○應給付原告600萬元，及自85年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之10.7計算之利息，暨自85年11月15日起至86年5月14日止，按上開利率百分之10，自86年5月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。願供擔保請准宣告假執行。」其請求之基礎事實，均係基於兩造間有關消費借貸契約，被告甲○○有無冒貸而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，依前揭說明，應予准許。
三、原告起訴主張：原告於90年9月14日奉財政部准予受讓屏東縣萬巒地區農會信用部之業務，緣被告己○○於81年9月21日邀同被告乙○○為連帶保證人，向屏東縣萬巒地區農會（下稱萬巒農會）借款600萬元，詎自85年10月14日起即未依約繳納利息，依約定債務視為全部到期，尚積欠前述之本金、利息與違約金，被告乙○○既為連帶保證人，自應與被告己○○負連帶清償責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告己○○、乙○○連帶償還本金、利息與違約金等語，並為先位聲明：「被告應連帶給付原告600萬元，及自85年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之10.7計算之利息，暨自85年11月15日起至86年5月14日止，按上開利率百分之10，自86年5月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。願供擔保請准宣告假執行。」又若本院認先位聲明無理由，因被告甲○○已於96年6月4日本院另案（95年度重訴字第75號清償借款事件）審理時，承認本件借款為其盜用被告己○○、乙○○之印章，在系爭借據上盜蓋印文，事先並未獲被告己○○、乙○○之同意，且貸得之款項實際上亦由其提領，則萬巒農會與被告甲○○間成立消費借貸契約，此時被告甲○○即負清償全部借款本金、利息與違約金之責；若萬巒農會與被告甲○○間不成立借貸關係，因被告甲○○盜用被告己○○、乙○○之印章，向萬巒農會冒貸系爭款項，而原告於96年6月4日始知賠償義務人為被告甲○○，爰依民法第184條、第179條等法律關係請求被告甲○○給付系爭借款本金、利息與違約金等語，並為備位聲明：「被告甲○○應給付原告600萬元，及自85年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之10.7計算之利息，暨自85年11月15日起至86年5月14日止，按上開利率百分之10，自86年5月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。願供擔保請准宣告假執行」。
四、被告己○○則以：其從未在農會借過錢，系爭借據上之簽名非其所簽，印文雖係其印章所蓋印，但係因當時其所有之印章放置在被告甲○○處保管，所以才遭被告甲○○盜蓋在系爭借據上，並冒用其名義向萬巒農會借貸系爭款項等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。而被告乙○○、甲○○則均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張其於90年9月14日奉財政部准予受讓萬巒農會信用部之業務，及系爭借款金額為600萬元之事實，業據提出財政部函文、借據及放款帳卡各1份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張系爭借款為被告己○○於81年9月21日，邀同被告乙○○為連帶保證人向萬巒農會所借貸一節，則為被告己○○所否認，並以前詞置辯。是本件之爭執點厥為：㈠系爭借款是否為被告己○○所借貸？㈡被告甲○○應否償還原告系爭借款本金、利息與違約金？茲分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證之責任。次按當事人如已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院87年台上字第294號裁判要旨可參）。被告甲○○經合法通知，雖未於本件言詞辯論期日到庭，惟其已於96年6月4日本院另案（95年度重訴字第75號清償借款事件）審理時自認：系爭借款是我自己主張的，未經過被告己○○之同意，他不知道借錢的事，我有拿他的身分證、印章去借系爭款項，貸得款項也是我拿走了等語，業經本院依職權調閱上開卷宗查核屬實，是堪認被告己○○前開所辯可資採信。另據證人丙○○於本院審理時結稱：系爭借據上借款人之姓名是我寫的，是被告甲○○委託我辦理系爭借貸及抵押權設定登記的，被告己○○的印章是被告甲○○交給我的，他當時跟我說土地是他的，只是登記在被告己○○的名下等語（見本卷第
78、79頁），可知系爭借據上被告己○○之簽名，為被告甲○○命證人丙○○所書寫，而非被告己○○所親簽；而參諸前開被告甲○○之陳述，堪認被告己○○並未授權其在系爭借據上簽名。是難認系爭借款為被告己○○所借貸。復按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在（最高法院83年台上字第2143號裁判要旨參照）。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，即仍屬從債務。如前所述，被告己○○與萬巒農會間並未成立系爭消費借貸契約，則依前揭說明，主債務（即系爭消費借貸契約）既未發生，從債務（即連帶保證契約）即無由獨立存在，故被告乙○○即不負系爭借款之連帶保證責任。依此，原告先位之訴，依消費借貸與連帶保證之法律關係，請求被告己○○、乙○○連帶給付前述之本金、利息與違約金，均無理由，應予駁回。又原告此部分受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
（二）再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項固有明文，然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。被告甲○○嗣後雖取得系爭款項，惟其係冒用被告己○○之名義向萬巒農會借貸，其本身與萬巒農會間並無消費借貸之意思表示合致，難認彼此間成立消費借貸契約，故原告先依消費借貸之法律關係請求被告甲○○清償系爭借貸之本金、利息與違約金，為無理由，不應准許。而被告甲○○意圖為自己不法之所有，乘保管被告己○○印章、身分證之機會，未經被告己○○之同意或授權，在系爭借據上盜蓋其印章，並由證人丙○○偽造其簽名，而偽造系爭借據持以向萬巒農會行使，足以生損害於被告己○○及萬巒農會對客戶資料管理之正確性，並使萬巒農會誤以為被告己○○要約借款，而詐得系爭款項（此除被告甲○○於上開審理中自認60
0萬元為其拿走外，復有轉帳收入傳票及取款條影本各1份附於本卷第38、40頁可稽），是被告甲○○顯係故意不法侵害萬巒農會之財產權。末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。從而，原告備位之訴，依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
原告逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。又原告此部分之侵權行為請求既有理由，爰不論述其餘選擇合併之請求權基礎即民法之不當得利請求權。
六、備位之訴部分，原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分備位之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果無影響，爰不一一論述，附此說明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月23日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官林志憲中華民國96年7月23日