裁判字號：最高法院105年台上字第110號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一一○號上訴人 林易佑 選任辯護人 鄭玉鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月六日第二審判決（一○四年度上訴字第一八二○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第一四○三、一四○八、二一四四、二一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人林易佑之自白、共犯 曾文 之供述、證人 林文琛 之證詞，及通聯錄音譯文暨扣案之行動電話等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同販賣海洛因之犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處上訴人於民國一○三年二月二十六日共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）。已詳述其依憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：㈠、林文琛撥打電話給上訴人時，上訴人身上之海洛因數量不及林文琛所欲購買八分之一錢，並無販賣海洛因之能力與意圖，當時是基於毒品成癮者之同理心，方將自身施用之少量毒品提供予林文琛施用，且言明援助之意，並無交易毒品之意圖，原判決認定上訴人有營利意圖，採證有違經驗法則。故上訴人交付海洛因予林文琛既未收取價金，應僅成立轉讓第一級毒品罪，且縱認成立第一級毒品販賣罪，亦屬未遂犯，應依既遂犯之規定減輕其刑。㈡、上訴人於偵查之供述，已坦承其與曾文共同販賣第一級毒品有不確定故意（即曾文若同意販賣海洛因，自己亦無意見），且就其如何交代曾文交付海洛因予林文琛；及聯繫林文琛如何與曾文碰面；暨林文琛收受海洛因發現不足與上訴人聯絡時，上訴人即於電話中表示先不收錢等與販賣海洛因有關之事實為供述，自符合於偵查中自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑為違法云云。
四、惟查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審對於上揭販賣海洛因之事實已自白不諱，並有相關之證人及證據資料足資旁佐，俱如上述。上訴人待上訴本院後，復否認販賣，辯稱：僅係轉讓第一級毒品，而重為事實爭執，顯非依據卷內資料指摘原判決有何違法；再者，販賣毒品罪既遂、未遂之標準，應以毒品已否交付為斷，苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如毒品尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。從而，本件上訴人縱未取得買賣價金，於其販賣第一級毒品既遂罪之成立，不生影響，上訴意旨㈠所指，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符。原判決已依卷內資料說明：上訴人於警詢及偵查中始終否認本件販賣海洛因營利之事實。且於偵訊時經提示通聯譯文與證人證詞後，上訴人亦僅供承接獲林文琛欲行購買毒品之電話，並在曾文駕駛其車輛外出之後，回答林文琛詢問並告知如何與曾文碰頭等情。惟未供承其與林文琛之前開通聯問答為本案毒品交易之合意，並否認有何販賣決意或參與提供、交付毒品之構成要件行為，尚難認上訴人已於偵查中自白犯罪，自無上開減輕規定之適用等語綦詳（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第三十行）。上訴意旨㈡之指陳，顯係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官蘇素娥法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十日
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