裁判字號：臺灣新竹地方法院90年重訴字第62號民事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度重訴字第六二號
原告泰盛企業有限公司法定代理人丁○○複代理人乙○○被告新竹市政府法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○複代理人丙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應於原告交付新竹市文化中心演藝廳新建空調工程保固切結書、保不漏切結書及新台幣參拾陸萬捌仟柒佰肆拾陸元之金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產保證後，給付原告新台幣貳仟壹佰參拾壹萬壹仟陸佰玖拾參元，及自民國八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應解除玉山商業銀行營業部於民國八十三年十一月二十八日，以玉營（八三）永保字第０一八號差額保證金保證書所擔保之新台幣參佰伍拾貳萬伍千元差額保證責任。
被告應解除玉山商業銀行營業部於民國八十三年十一月二十八日，以玉營（八三）永保字第０二一號履約保證金保證書所擔保之新台幣陸拾玖萬貳仟伍佰元履約保證責任。
確認原告就新竹市文化中心演藝廳新建空調工程保固義務在民國八十九年七月八日至民國九十二年七月七日範圍內存在。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒佰壹拾萬參仟捌佰玖拾捌元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳仟壹佰參拾壹萬壹仟陸佰玖拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告新竹市政府於民國八十二年六月三十日與原告泰盛企業有限公司(以下稱泰盛公司)就新竹市文化中心演藝廳新建空調工程(以下稱本件工程)簽訂承攬契約由原告承包本件工程，工程結算總價合計新台幣（下同）三千六百八十七萬四千六百二十二元。本件工程原告已於八十八年十二月六日完工，並於當日函報竣工、申請驗收，嗣經初驗、複驗，及依被告要求改善缺失後，多次向被告申請本件工程之正式驗收，被告則以種種藉口不予驗收，拒發應付工程款項，並未依約解除本件工程第三、四期(即總保證金２５％、４０％)由玉山商業銀行營業部出具之差額保證金、履約保證金責任。
二、有關被告於八十九年三月九日初驗指稱原告就系爭工程並未完竣云云，乃肇因於原告為恐本工程之壓力表、溫度計因拆卸容易而有遺失之虞，故依工程慣例於試車完成後拆下集中保管，隨時可以裝妥，而且原告也已全部重新裝回，加強各項設備之標示，亦即完全遵照被告指示改善完成，並發函通知被告，而被告於八十九年六月十六日復行驗收本件工程時，指出排煙風管彎頭未裝設順風片、排煙風管彎頭未施作等情作為不予驗收之理由，惟此部分原告亦已於八十九年七月七日發函表明「排煙管彎頭因配合消防檢查測試時先行拆下，茲已重新裝回，並加強固定及裝設順風片」等語，最後，被告又指稱原告於排煙系統工程中排風量不足云云，惟此乃因原告係依承攬契約之約定，完全遵照 李灼明 建築師事務所之設計藍圖施工，並不負檢查該工程是否符合消防法規之責任，此部分更非原告承攬本件工程合約範圍之所及。更何況，李灼明建築師事務所亦於八十九年七月十四日(文)七七０五─二二七號函「排煙系統缺失改善檢討計算書」中表示：「原設計排煙靜壓不足以克服全系統之壓損，導致排風量不足」，此部分之疏失自屬建築師設計上之瑕疵，顯非可歸責於僅負責按圖施工之原告。綜上，原告均依被告指示，如期改善並完成本件工程。尤有甚者，被告已於八十九年三月十一日正式啟用本件工程所在之演藝廳，迄今對外開放已逾一年，顯已承認本件工程業已完竣，並合乎其要求，予以使用，因此，本件工程在形式上雖未獲被告派員作出正式驗收之核可，然實質上原告已依約完成合格之承攬工程，自不能僅因被告一方藉故拖延不為形式上之驗收行為，即謂原告未依約完成工程。
三、查系爭契約第二十一條第一項第乙款第三目約定：「全部工程完成並經正式驗收．．．其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」、第二十二條：「工程自經甲方(即被告)驗收合格之日起，由乙方(即原告)保固三年」，契約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十三條規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」。承前二所述，為避免被告一方藉故拖延不予驗收而侵害原告之財產權，應推定被告正式啟用本件工程所在(演藝廳)之日起(即八十九年三月十一日)，已為默示地驗收核可，被告自有義務依前開條約之約定，給付第八期工程款一千八百七十二萬二千零七十七元以及尾款二百五十八萬九千六百一十六元、解除由玉山商業銀行營業部就本件工程總保證金之２５％、４０％出具之履約保證金（玉山（83）放保字第０２１、０２２號）、差額保證金（玉營（83）放保字第０１８、０１９號）之責任並自前開日期起算三年之保固期，否則，豈非以被告一己恣意之行為，將一切不利益歸由原告承擔﹖前開主張，原告已於八十九年七月二十七日、八月二十一日、九月十八日、十一月二十四日、十二月二十二日、九十年二月十三日發函催告被告
，惟被告迄今仍未依約履行，為此爰依民法第四百九十條、第五百零五條及系爭契約第二十一條第一項第乙款第三目：「全部工程完成並經正式驗收．．．其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」、第二十二條：「工程自經甲方(即被告)驗收合格之日起，由乙方(即原告)保固三年」，契約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十三條規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」約定。
四、本件系爭工程所在地即新竹市立演藝廳早已在八十九年三月十一日正式啟用，依照工程合約第二十條：１、甲方(被告)於工程完成一部分如因提前使用，得先驗收其完成部分。２、甲方對於未完成部分，在不妨害乙方(原告)施工原則下，亦可徵得乙方之同意使用之。３、甲方對使用部分之工程負保管之責。４、如由於甲方之使用以致乙方遭受損害時，甲方應賠償其損害額，其數額由甲乙雙方協議決定之。被告對於已使用之演藝廳既應負保管之責，則保固期限自應從是日起算，政府採購法施行細則第九十九條亦規定「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」，被告以政府採購法施行在後，不能適用本件抗辯，惟對照工程合約第二十條之規定，被告之抗辯顯無理由。
五、有關本件工程之完工日，原告於八十八年十二月六日向被告申報完工之事實為被告所不爭執。被告雖稱其於八十九年六月十六日實行複驗時，原告有排煙管彎頭未裝設順風片、排煙管彎頭未施作，原告於七月七日始發函通知被告完成裝置等情，實則原告早在八十八年十二月六日以前便將前揭工程完工，其後為配合消防檢查測試，才在被告委託之監造單位之要求下先行拆下(所謂拆下，係指排煙風管彎頭與原先固定之處脫離)，該批排煙風管彎頭均置放於原裝置區，原告並於接獲通知之後立即裝上固定，於六月十九日由駐地監工 鄭厚坤 在安裝完畢之照片上簽名認證，並於七月七日發函通知被告，是相關工程並非未於八十八年十二月六日完工。
六、有關利息起算點之部份：原告於完工後便於八十八年十二月六日踐行完工之通知義務，被告則百般刁難、甚至將其與監造單位之間應相互配合之作業流程所造成時程延誤之不利益，均推託予原告，一直拖延至八十九年三月九日才辦理驗收，甚至在驗收後兩天(即三月十一日)即將本件工程所在地之新竹市文化中心演藝廳全部開放、正式啟用迄今，卻又辯稱本件工程未經複驗合格云云。惟查，被告已於八十九年三月十一日正式啟用本件工程之所在地─演藝廳，當天並有售票節目之演出，倘若原告所承包之工程有未完工或是未通過檢驗之情形，空調設備於當日應無法運轉，那密閉式之表演空間又如何得以順利使節目順利的進行﹖是被告辯稱工程未通過檢驗、甚至有未完工之情形云云，實無理由，至為灼然。本件工程於八十八年十二月完工，被告並確於八十九年三月十一日正式啟用至今，實不能僅因為被告一直空言辯稱工程未通過複驗，即將被告所應擔負利息之計算時點不斷延後，原告以被告正式使用本件工程之日起算利息，應屬合情合理。
七、按本件工程契約第二十條規定，「甲方(即被告)於工程完成一部分如因提前使用，得先驗收其完成部分」，被告已於八十九年三月十一日起已經正式啟用原告所承攬之全部空調工程迄今，保固期間之起算時點，自應以該日(即正式啟用之日)為準，否則，豈有相關工程一直由被告使用，卻僅因被告辯稱工程未經正式驗收，便由原告擔負無限期保固責任之理﹖此徵諸民法第一四八條第二項規定，「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」自明。被告一再辯稱工程未經正式驗收，主張保固期間應自另行驗收合格之日起算，顯然漠視原告之權益，自不足採信。又有關保固期間之約定，既為本件承攬契約內容之一部分(本件工程契約第二十二條參照），此一法律關係自有確認之必要。
八、被告所提出之「行政院公共工程委員會法令輯要公共工程驗收作業要點」第三條規定，「工程完竣時，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說．．．」，所謂的「主辦工程機關」係指被告，「承包商」係指原告，合先敘明。
九、又，前揭要點第五條雖規定，「．．．主辦工程機關應於工程竣工後三十內辦理初驗，．．．」，惟本件工程契約第十九條則特別約定被告應於原告竣工通知後十五日內辦理初驗，是有關被告辦理初驗之義務，應無前揭要點之適用。
十、再者，前揭要點同條規定，「工程竣工後，監造單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表等資料送請主辦工程機關審核．．．」、第八條規定，「主辦工程機關應於驗收五日前，依規定檢具竣工圖、工程結算表及初驗合格紀錄，通知有關機關、單位派員監驗、會驗或協助驗收．．．」等，是有關工程驗收之流程，應由被告以及其委託之監造單位共同為之，換言之，竣工圖以及工程結算明細應由監造單位審核、提報被告機關，而檢具工程竣工圖驗收者，為被告機關，並非原告，此部份觀諸被告所提之前揭驗收要點自明。而前揭要點第十一條雖規定「驗收時．．．如有不妥或不全時，應要求監造單位或承包商澄清或補正」，然原告已就工程完全施工完畢，並於八十八年十二月六日申報完工，所有應當由原告檢附之資料均遵期提報，反倒是被告一再地將其與監造單位之間本應相互配合之作業流程所造成之時程延誤全部推託給原告，甚至還將監造單位設計上的缺陷也視為原告施工不合格的藉口，是從被告所提之工程作業要點反倒是更足以證明被告未依當事人間契約以及政府發包公共工程之作業要點行事，其違約之情形不證自明。
十一、末者，被告以工程合約書第二十一條第一項第乙款第三目之約定主張原告必須保留工程保固金，不得請求全額工程款云云，惟查兩造所簽立之工程合約第二十二條第二項規定：「前項保固得以金融機構(銀行、保險公司、信託公司)或等值有價證券及不動產保證之」，本件工程保固金僅為工程總價百分之一，換算不過三十幾萬元，原告也可以選擇以金融機構或等值有價證券及不動產保證之，被告自不需保留工程保固金，其抗辯顯無理由。
十二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯其於八十九年七月四日以(八九)府工土字第四六五四四號函請原告依驗收意見辦理改善，又本件被告另委託 黃錦豐 建築師事務所負責監造，需由監造單位確認驗收缺失已改善並完成簽章，再由監造單位送交被告辦理正式驗收，惟原告迄今未依上開程序辦理，以致被告無法派員驗收，即無理由付款云云。惟查被告八十九年七月四日函主旨為：檢送「新竹市文化中心演藝廳新建空調工程」八十九年六月十六日驗收紀錄影本乙份(如附件)，請依驗收意見辦理，並於文到七日內改善完成為再『報府複驗』，請查照」，而八十九年六月十六日新竹市政府工程驗收紀錄，原告之缺失為：一、排煙風管彎頭未裝設順風片、二、排煙風管彎頭未施作。此部分原告已於八十九年七月七日發函給被告表示「本工程排煙管彎頭因配合消防檢查測試時而先行拆下，茲已依六月十六日驗收紀錄重新裝回，並加強固定及裝設順風片」等語，並報請擇期複驗，副本且已抄送李灼明建築師事務所黃錦豐建築師事務所，乃被告一再延宕至今不肯辦理正式驗收(複驗即是正式驗收)，已可歸責於被告，其將責任推給原告謂需先讓監造單位簽認才能申請正式驗收實無理由，蓋被告將本件工程另外委託建築師設計及監造乃被告與建築師間之事，原告只負責承攬工程之施作，完工後報請被告驗收，兩造之工程契約亦未約定原告需先取得監造單位之簽章才能報驗收，被告要透過監造單位確認驗收缺失是否已改善應由被告與監造單位自行聯繫，原告無義務為之。何況被告八十九年七月四日函係要求原告「報府複驗」，並未要求原告先經監造單位簽章後才能報驗，且原告八十九年七月七日報請驗收之函件被告及監造單位均有收到，乃被告及監造單位迄今並未通知原告排煙管彎頭重新裝回並加強固定及裝設順風片後有何問題，只一昧不肯驗收，違約情事，至為明確。
（二）被告抗辯原告申請本件工程估驗款合計為一千六百三十八萬二千零三十一元，未達工程估驗金額百分之七十五及未正式驗收合格，無理由解除本工程第三、四期差額保證金及履約保證金責任云云。惟查原告已將工程全部完成並報請被告驗收在案，依兩造工程合約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十三條規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」，被告既已正式啟用，等同已正式驗收完畢，自應解除玉山銀行之履約保證金及差額保證金責任，與原告申請工程估驗款若干無關，何況原告一直有按照工程進度向被告申請估驗工程款，卻遭被告一再延宕，應可歸責於被告，其不同意解除本工程第三、四期差額保證金及履約保證金顯無理由。更何況被告於原告起訴後，已解除本工程第四期五百六十四萬元之差額保證金及一百一十萬八千元之履約保證金，原告已將訴之聲明第二項縮減為「被告應同意解除由玉山商業銀行營業部出具之本件工程總保證金２５％，金額為三百五十二萬五千元之差額保證金以及金額為六十九萬二千五百元之履約保證金」，則被告既將工程總保證金四十％即第四期之差額保證金及履約保證金解除，卻不同意解除第三期二十五％之差額保證金及履約保證金顯無理由。
（三）被告又抗辯本件工程排煙系統部分之排煙量，原告需專業責任施工，原告亦未依合約內機器設備規範第十一項送審圖說之條例辦理，施工前原告需先繪製施工大樣圖及詳細檢討機器設備缺失，原告送審之施工大樣圖皆未提出說明及如何改善意見云云。惟如前所述，原告只是承攬工程之施作，無所謂「責任施工」，被告縱主張原告需「責任施工」亦僅及於承攬之範圍，至於設計是否周全，被告既已另外委託建築師設計及監造，自不應由原告負責。被告所指之排煙系統部分原告之施工並無問題，七七０五─二二七號函，檢送「新竹市文化中心演藝廳」排煙系統改善工程之相關資料給原告，計有：(一)排煙系統改善工程施工說明(二)風機規範(三)改善圖三張(四)排煙系統改善計算書等。其中排煙系統缺失改善檢討計算書載明排煙系統依現場風管及排煙狀況檢討，因為壓損過大，排煙機靜壓與所需不合，經計算結果需於屋頂增加二台新風機，與原有風機連鎖控制並於每台風機增加電動風門，可見排煙系統之缺失係因建築師之設計不周全之故，不可歸責於原告，此亦由九十年四月十八日被告為了「新竹市文化中心演藝廳工程」複驗及結案事宜召開會議研商，決議有關排煙系統缺失，請『設計建築師』安排空調專業廠商進場改善室內排煙口排煙量，並限於九十年五月三日以前改善完成益足證之。被告將此部分歸責於原告，顯無理由。
（四）被告抗辯原告自八十八年五月至八十八年十二月六日(竣工)期間，未依約於每月五日向其提出該期內完成工程數量估驗計價，應自行承擔疏失之責，又原告既已申報竣工，被告自無再辦理第八期估驗計價之理，應依工程合約第二十一條第一項第二款第三目之規定辦理云云。惟查原告於施工期間均有依約辦理計價，然被告之承辦人員要求先審查計價資料再正式申請計價，且於預審資料時一再延宕，並非原告未依約辦理計價。又工程合約第二十一條付款辦法乙、
二、既規定工程開工後每月五日由甲方(被告)將乙方(原告)在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五，被告即有依照原告施工進度估驗計價付款之義務，其未為之，即應負遲延責任，乃原告於完工後陸續於八十九年七月二十七日、八月二十一日、九月十八日、十一月二十四日、十二月二十二日、九十年二月十三日發函催告被告付款至九十五％，被告均不予置理。又工程合約並未規定申報竣工後即不得再申辦計價，被告所舉合約第二十一條第一項第二款第三目之規定係指工程款九十五％以外之尾款(須扣除保固金一％)而言，被告既不依約按期估驗計價付款給原告在先，復又將合約條文胡亂解釋，蓄意刁難之情，至為明顯，其所辯顯無理由，自不足採信。
（五）被告抗辯未正式驗收，當無原告所述之保固起、迄日期云云。惟查政府採購法施行細則第九十九條規定「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」，本件工程被告已於八十九年三月十一日正式啟用，依前述規定自應從該日起算保固期間，被告以未正式驗收為由，拖延保固起算日，顯與採購法施行細則有違，且違誠信原則，自不足採信。
（六）
１、原告將順風片安裝完畢後，並經監造單位(即黃錦豐建築師事務所)派駐工地監工之鄭厚坤於八十九年六月十九日在現場拍攝之照片上簽認證明原告業已將順風片安裝完畢，原告更於八十九年七月七日發函給被告及監造單位(即黃錦豐建築師事務所以及李灼明建築師事務所)申請複驗(即正式驗收)(見原證十六)，乃被告收文後一直不理不睬，直至九十年四月十日才由監造單位確認改善，足見被告在八十九年七月間已接獲原告遵囑完成所有事項之通知，卻未能督促監造單位儘速辦理相關事宜，而監造單位也是不聞不問，一擺就是九個月，顯有疏失。尤有甚者，被告已於九十年四月十二日接獲監造人確認改善之文件，卻還在九十年四月二十七日發函原告要求原告要先函送監造單位確認已改善完成並簽章，再由監造單位送交被告辦理正式驗收云云，換言之，被告不但不督促監造單位儘速辦理，就連監造單位主動發函確認原告已改善之文件都不承認，非得要原告做一些原告無義務為之之事，刁難之情，躍然紙上，尚有何履約誠意﹖
２、被告要求原告檢送本工程結算書及竣工圖，惟本工程結算書及竣工圖原告早已依被告承辦人員之要求先行送核，被告並據以為初驗、複驗之依據。原告於九十年四月十九日以泰工字第九００三七號函將上旨函覆，故本工程結算書及竣工圖原告早已送給被告，被證三之真意應是要求原告加印，而非原告未附工程結算書及竣工圖，對此原告也表示同意加印，被告以此主張原告「未依通知辦理」，顯無理由。
３、被告要求原告檢附結算書(含工期計算表和結算驗收證明書)及竣工圖(含變更設計圖)各十本、物價指數調整款計算書十份、各項測試報告書二份、施工中及完工有關設備相片二冊及申報開工、停工、復工、完工及被告核准相關文件等，原告於九十年五月三日以泰工字第九００四三號函就被告之要求逐一答覆，其中「結算驗收證明書」本應由被告製作，被告竟也要求原告檢附，足見被告蓄意刁難之情。又被告已收到監造單位確認原告已改善之函件，仍在上開函件內要求原告必須先送監造單位確認已改善完成並簽章，再由監造單位送被告辦理正式驗收等無理要求，益證被告根本無意履約。被證三第二份及第三份函件均重複其無理要求，原告已於九十年五月二十四日以泰工字第九００五０號，及九十年六月二十六日以泰工字第九００六一號函覆。
並聲明（一）被告應給付原告二千一百三十一萬一千六百九十三元，並自八十九年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應同意解除由玉山商業銀行營業部出具之本件工程總保證金２５％，金額為三百五十二萬五千元之差額保證金以及金額為六十九萬二千五百元之履約保證金。（三）確認本件工程之保固期間為自民國八十九年三月十一日起至九十二年三月十日止。（四）第一項聲明原告願以合作金庫民族支庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面則辯稱：
一、按依兩造所簽立之工程合約書第二十一條第一項第乙款第三目約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保証金。」是承包商欲請求全部工程款，必須全部工程完成並經正式驗收，同時繳存保固切結及保不漏切結方得請領，且所請領數額必須保留工程總價百分之一之工程保固金，而非得全額請款。本件原告雖主張其所承包之新竹市文化中心演藝廳新建空調工程已於八十八年十二月六日完工，並報請被告驗收，被告以種種藉口不予驗收，拒付工程款云云。惟查，本件工程經被告派員分別於八十九年三月九日及同年六月十六日驗收，均因原告施作程尚有缺失而未合格，被告曾於八十九年七月四日以（八九）府工土字第四六五四四號函請原告依驗收意見改善完成並由監造單位確認後再報請原告複驗，乃原告並未依被告驗收情形辦理。直到九十年四月十二日，被告接獲本件工程之監造人 李明灼 建築師及黃錦豐建築師共同於九十年四月十日所寄發（文）0000-000號函確認瑕疵已改善，被告乃於九十年四月十三日以（九十）府工土字第二六六一四號函通知原告，請其速檢送本件工程結算書及竣工圖，俾憑辦理相關驗收手續，乃原告仍未依上開通知辦理。其後，被告又數次通知原告，原告仍未依通知辦理，是以本件工程尚未完成最後驗收程序，原告請求全部工程款，洵無理由。
二、原告雖主張被告前揭八十九年七月四日函係要求原告「報府複驗」，並未要求原告先經監造單位簽章後才能報驗，惟本件工程係屬專業技術工作，被告乃行政部門，並未具專業技術，故而委任建築師擔任監造人，有關本件工程驗收之瑕疵改善，原告自應會同被告所委託之監造單位至工地現場查驗是否確已完成改善，被告發包之其他工程，其處理程序亦然，例如新竹市消防局大樓新建工程案，亦係由建築師確認後通知被告辦理驗收，足見被告要求原告經監造單位簽章後才辦理報驗，並無違誤。
三、被告固不否認演藝廳已於八十九年三月十一日開始試用，然為符合民眾需求，先行試用係不得已的措施，此與本工程是否已完成「驗收」手續，尚不容混為一談，原告主張演藝廳已於八十九年三月十一日啟用，即認本工程已完工，顯有誤會。
四、本件工程，被告係依約辦理，如有驗收程序之遲延，係因原告固執己見所致，並非被告有意遲延，在被告所給予原告之函件中，被告已具體指明原告應提出之文件，例如結算書、竣工圖、相關文件、資料等，乃原告迄未提出，只是一味請求給付工程款，似此情形，焉能怪罪被告。被告是政府機關，承辦人員是公務員，依據法令辦理公務，不會也不必刁難原告，原告只要依據規定提出相關文件，被告可立即定期辦理驗收，惟在尚未完成驗收程序之前，原告請求給付全部工程款，被告自礙難同意。
五、另有關原告訴之聲明第二項請求同意解除差額保証金及履約保証金部份，原告主張原告起訴後，被告已解除本件工程第四期五百六十四萬元之差額保証金及一百一十萬八千元之履約保証金，被告既將工程總保証金百分之四十即第四期之差額保証金及履約保証金解除，卻不同意解除第三期百分之二十五之差額保証金及履約保証金，顯無理由云云。惟按依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十三條規定：「履約保証金及差額保証金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。」本件工程並未完成正式驗收手續，已如前述，而原告已向被告申請核准之工程估驗款為一千六百三十八萬二千零三十一元，占合約總價為百分之四四、四三，尚未達工程百分之七十五，原告請求解除第三、四期之差額保証金及履約保証金，本無理由。然因被告所屬出納課承辦人員作業疏失，誤引「新竹市政府暨所屬各機關學校工程投標須知及附件」第二十五條規定解除原告總保証金百分之七十五責任，亦即僅剩百分之二十五之保証責任-差額保証金三百五十二萬五千元及履約保証金六十九萬二千五百元，此為被告出納課承辦人員作業疏誤，並非被告已同意解除第四期之保証責任。
六、至於有關保固責任乙節，原告雖主張依政府採購法施行細則第九十九條規定本件工程被告已於八十九年三月十一日正式啟用，應從該日起算保固期間，惟按政府採購法於八十八年五月二十七日起施行，而本件工程合約訂立於八十二年六月三十日，原告引用公布施行在後之法律來規範訂立在前之合約，殊欠允洽。況且本件工程並未完成驗收，原告也未立具保固切結，其請求被告同意保固期間自八十九年三月十一日起算，誠無理由。並聲明（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）、如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
參、不爭執事實：
一、被告已於八十九年三月十一日正式啟用本件工程所在之新竹市演藝廳迄今。
二、原告的施工情形，已符合兩造契約之約定。
三、被告尚未給付之工程餘款為二千一百三十一萬一千六百九十三元。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其已依兩造契約約定完工一節，為被告所不爭執。被告辯稱原告未提出被告所請求，原告應先經監工單位簽章後才辦理報驗，驗收程序中應提出如結算書、竣工圖等相關文件、資料等，因原告迄未提出，固尚未完成驗收程序而拒為給付工程餘款及解除差額保證金責任、履約保證金責任，及原告依約應所請領數額必須保留工程總價百分之一之工程保固金，而非得全額請款等語。惟查：
（一）依兩造契約書第十九條約定，驗收及接管：乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即被告）：
１、甲方（即被告）接獲乙方（即原告）前項通知時，甲方（即被告）應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方（即原告）送達領款發票日起三日內付清承包價款。
２、驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方（即被告）複驗。
３、經驗收合格後，甲方（即被告）應即行接管。
（二）依兩造契約書第二十一條有關付款辦法中之預付款第三項則約定：全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結書及保不漏切結書，除保留工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後發外，其餘尾款結清。
（三）觀之該二條約定，並無原告於工程完成後，申請被告複驗時，須先經被告之監造單位認可後，始得向被告申請複驗，則被告辯稱依被告發包工程慣例，承攬人均須先經其監造單位簽章後才能報驗，即無理由。
（四）再被告辯稱於驗收程序中應提出如結算書、竣工圖等相關文件、資料等，因原告迄未提出，固尚未完成驗收程序而拒為給付工程餘款及解除差額保證金、履約保證金一節，觀之兩造契約，亦無原告須提出前揭資料，始得報請被告驗收之約定。被告辯稱公共工程驗收作業要點第五點，明文揭示，工程竣工後，監工單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表等資料送請主辦工程機關審核，而謂原告應提出前揭資料，始得報請被告驗收云云。惟查，兩造並未將公共工程驗收作業要點列為兩造合約之一部，而兩造契約亦未約定原告報請被告驗收時，應提出前揭資料，則被告辯稱因原告未提出前揭竣工圖等資料未完成驗收程序而拒付工程款，即無理由。況，原告主張其早已交付工程結算書、竣工圖、測試報告予被告，而工期計算表應由建築師核算、結算驗收證明書應由被告辦理、物價指數計算書尚須待被告釐定結付餘款日期始得計算一節，亦為被告所不否認，則被告猶執詞原告未提出前揭資料而無法辦理驗結云云，即無理由。
（五）再被告早已於八十九年三月十一日啟用原告所承攬空調工程之新竹市文化中心演藝廳，雖被告於八十九年六月十六日驗收記錄有原告排煙頭未裝設順風片、排煙風管彎頭未施作等缺失，有原告不否認之被告工程驗收紀錄在卷可稽，惟原告於八十九年七月七日函知被告已依八十九年六月十六日之驗收記錄裝回排煙風管彎頭，並加強固定裝設順風片之事實，則有原告所提出之該公司八十九年七月七日函在卷可查，並為被告所不否認。又，原告至此其施工情形，已符合兩造契約之約定。亦為兩造所不否認。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。則被告經原告於八十九年七月七日函報請複驗後，遲不驗收，尚非可歸責於原告。被告遲不驗收系爭工程之後，而拒付工程餘款及不同意解除差額保證金、履約保證金即無理由。
二、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條定有明文。依兩造工程合約第二十一條第三項約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即原告）已繳存保固切結書及保不漏切結，除保留工程款總價百分之一工程保固金，於保固期滿後發還外，其餘尾款結清」。足認，原告於請求被告給付工程餘款同時，應繳存保固切結書及保不漏切結書，且原告亦不能證明被告有先為給付之義務，則揆諸首揭說明，被告在原告未為對待給付繳交保固切結書、保不漏切結書交付前，即得拒絕給付系爭工程款。準此，被告基於上開約定主張行使同時履行抗辯，為有理由。
三、又，查兩造契約第二十一條第一項第三款固約定「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即原告）並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後發還外，其餘尾款結清」，已如前述。則被告辯稱原告所請領數額必須保留工程總價百分之一之工程保固金，而非得全額請款，即屬有據。惟兩造契約之第二十二條第二項規定：「前項保固得以金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產保證之」，則原告主張本件工程保固金僅為工程總價百分之一，換算不過三十幾萬元，原告也可以選擇以金融機構或等值有價證券及不動產保證之，被告自不需保留工程保固金，亦屬有理。準此，被告於原告提出就系爭工程總工程款百分之一，而本件工程結算後為三千六百八十七萬四千六百二十二元則為兩造所未爭執，其百分之一即為三十六萬八千七百四十六元（四捨五入）之金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產保證後，被告即無保留工程款百分之一為工程保固金之依據。從而被告於原告交付新竹市文化中心演藝廳新建空調工程保固切結書、保不漏切結書，及提出三十六萬八千七百四十六元之金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產保證後，主張被告應給付工程尾款二千一百三十一萬一千六百九十三元，並自八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並解除應解除玉山商業銀行營業部於八十三年十一月二十八日，以玉營（八三）永保字第０一八號差額保證金保證書所擔保之三百五十二萬五千元差額保證責任；玉山商業銀行營業部於八十三年十一月二十八日，以玉營（八三）永保字第０二一號履約保證金保證書所擔保之六十九萬二千五百元履約保證責任即屬有理，逾該範圍之請求即無理由。
四、按確認之訴之保護必要要件須有即受確認判決之法律上之利益，依實務上之通說即指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言，如法律關係之存否為兩造所不爭執，原告在私法上之地位並無受侵害之危險，則不得提起確認之訴，最高法院七十年台上字第二七九二號判決可資參照，又此保護必要要件是否具備，係法院依職權調查事項，不問當事人是否主張。本件原告主張依兩造契約約定，其就系爭工程之保固義務存在於八十九年三月二十一日起至九十二年三月十日止，被告則辯稱原告就系爭工程之保固義務尚未開始，原告之保固義務於九十二年三月十日後仍尚存在，本件自有提起確認之訴必要，合先敘明。
五、查兩造間之契約第二十二條約定「工程自經甲方(即被告)驗收合格之日起，由乙方(即原告)保固三年」，有兩造契約在可查。被告固已於八十九年三月十一日正式啟用本件工程所在之新竹市演藝廳迄今，為兩造所不爭執之事實，惟原告公司於八十九年七月七日尚函知被告因系工程排煙風管彎頭因配合消防檢查測試時而先行拆下，已依被告八十九年六月十六日驗收記錄重新裝回而請求擇期複驗，足認於八十九年七月七日前原告尚未經驗收合格，被告遲不驗收之情形亦尚未發生。則原告主張依兩造間本件工程契約第二十條規定，「甲方(即被告)於工程完成一部分如因提前使用，得先驗收其完成部分」，而被告已於八十九年三月十一日起已經正式啟用原告所承攬之全部空調工程迄今，保固期間之起算時點，自應以該日（即正式啟用之日）為準，即無理由。被告於原告八十九年七月七日函知請擇期複驗後，於同年七月十四日再致函原告有關消防風車機器設備安裝事宜，有原告八十九年七月二十七日函在卷可參，且為被告所不否認，足認原告前揭請求擇期複驗之函知有到達被告之處。而原告依八十九年六月十六日之驗收記錄裝回排煙風管彎頭，並加強固定裝設順風片之後其施工情形，已符合兩造契約之約定，已如前述。再，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。則被告經原告報請複驗後，遲不驗收，尚非可歸責於原告，前亦已說明甚詳，被告遲不驗收系爭工程之後，而謂原告依兩造契約之保固義務尚未開始即無理由。從而原告主張其本件工程之保固義務存在於八十九年七月八日至九十一年七月七日止為有理由，逾該範圍即無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
伍、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書。中華民國九十年十一月二十九日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭敏郎中華民國九十年十一月二十九日