裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年抗字第174號刑事裁定
裁判日期：民國91年09月16日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度抗字第一七四號
抗告人即聲請人甲○○右列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十一年八月十二日裁定（九十一年度聲字第一八九一號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人於原審 洪榮 家法官第一次開庭時及答辯狀中，皆承認有對王永全行正當防衛之行為，又本案發生時， 蔡梅香 、 王惠仙 雖在場，然該二人誣告抗告人有向其潑灑鹽酸，故該二人皆為告訴人，現場除王永全、蔡梅香、王惠仙三名被害人外，並無其他證人，洪榮家法官卻自行認定事實，於押票上記載：「被告（即抗告人）否認（有行正當防衛之行為），但被害人之指認、證人之證詞‧‧‧並有逃亡及逃亡之虞」，裁定羈押抗告人，實為違法且偏頗之事證。㈡抗告人來高雄至今二十年，皆住於原住所，無證據證明抗告人有逃亡之虞，洪榮家法官卻以抗告人有逃亡之虞裁定羈押，其不只心態偏頗，且為枉法裁判。又洪榮家法官裁定將抗告人送凱旋醫院鑑定，抗告人依法得提起抗告，抗告人卻未收到裁定，只是臨時被通知開庭及送入凱旋醫院鑑定，致抗告人無從提起抗告，其執行職務顯有偏頗。而抗告人另案所提之本院九十一年度抗字第九一號、第一０四號、第一三八號抗告案，均非針對洪榮家法官執行職務偏頗所提之抗告，原裁定以此為理由駁回抗告人之聲請，亦為違法。原裁定認抗告人私意推測，對法官之指揮訴訟、證據調查、訊問方法或強制處分權之行使不滿，與事實不符，足構成廢棄原裁定之理由。㈢抗告人已對洪榮家法官提起刑法第一百二十五條第一項第一款濫權羈押罪之告訴，抗告人與洪榮家法官已處於利害相反之地位，依經驗法則判斷，法官與聲請人已有恩怨，客觀上欲使其公平裁判已不可能。㈣抗告人已對審理抗告人他案之 曾永宗 法官、邱永貴法官、郭玫利法官（本院九十一年度抗字第一０四號）、郭雅美法官、洪兆隆法官、張盛喜法官（本院九十一年度抗字第九一號）、審理本院九十一年度抗字第一三八號裁定之三位法官、以及郭君勳法官、吳建勛法官、黃日隆法官（本院八十四年度交上易字第一六七號）提起告訴，並準備對 周賢銳 法官、陳中和法官、謝宏宗法官（本院九十一年度抗字第六一號）提起告訴，抗告人亦欲對上開裁定聲請司法院大法官會議解釋，對上開法官準備另向監察院聲請追究其失職。爰一併對上開法官聲請迴避，不得審理本件抗告案云云。
二、經查：㈠抗告人即聲請人甲○○因不服原審法院九十一年五月十七日（九十一年度訴字第一四五０號）審判中羈押之裁定，向本院提起抗告，業經本院以九十一年度抗字第一０四號裁定駁回在案。參照該裁定理由二所述，抗告人辯稱其無犯罪行為，而係行使正當防衛，然其自五樓向下投擲四‧二公斤重之鐵輪，涉犯殺人未遂罪事實，經證人 許志明 、 楊得芳 證述甚詳；其潑灑鹽酸涉犯重傷害罪之犯行，亦有被害人蔡梅香、王惠仙、王永全之指述。可知原審係以抗告人否認犯行，並非認抗告人否認行使正當防衛，而證人許志明、楊得芳所證述者係其涉犯殺人未遂罪部分，並非潑灑鹽酸之重傷害罪部分，故無如抗告人所述誤將告訴人（被害人）誤為證人，或明知現場並無其他證人，卻記載有證人等違法偏頗情事，抗告人所述，容有誤會。㈡按訴訟之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法之解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞，聲請法官迴避，此觀最高法院七十九年度台抗字第三一八號判例自明。承審法官裁定羈押抗告人，係對抗告人之強制處分，為訴訟指揮職權內之事項，抗告人亦對羈押裁定提起抗告，並經本院駁回在案，抗告人自不得就羈押處分對其不利，而認法官執行職務有偏頗之虞，故抗告人徒執其居住原住所二十幾年無逃亡之虞，私意推測法官心態偏頗、枉法裁判，自無理由。又因鑑定將被告送入醫院之裁定，並不以書面送達為必要，承審法官就其訴訟指揮權，以傳喚到庭諭知方式告知，並無不合，抗告人仍得提起抗告，亦不能執該裁定未以書面送達，即認法官執行職務有偏頗。而抗告人另案所提起之本院九十一年度抗字第九一號、第一０四號、第一三八號抗告案雖非針對法官執行職務有偏頗之虞所提之抗告，而係抗告人對原審法院羈押或駁回其停止羈押聲請之裁定所提之抗告，然抗告人不服原審羈押之裁定，有抗告途徑以為救濟，其提起抗告經本院駁回後，又執相同理由私自推論法官執行職務有偏頗之虞，提起本件法官迴避之聲請，原裁定予以駁回，亦無不合。㈢就一般情況而言，法官若與當事人有訟爭，彼此間已有恩怨存在，尚可謂有具體事實足認法官有偏頗之虞。然就抗告人之情況以觀，其就裁判結果對其不利之法官，皆對之提起刑法第一百二十四條、第一百二十五條第一項第一款之枉法裁判罪、濫權羈押罪之告訴。若抗告人對法官之裁判結果或訴訟指揮有所不滿皆提起上開告訴，進而以此為由聲請法官迴避，抗告人勢必可藉此方式選擇審理法官，任其更換為其認為合意之法官，甚為不當，況且抗告人所提起之告訴是否會經檢察官提起公訴，亦未可知，自不得以上情即認承審法官客觀上已不可能為公平審判。㈣按當事人於法官有刑事訴訟法第十七條自行迴避事由而不自行迴避者，或有自行迴避事由以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避，同法第十八條定有明文。故當事人聲請法官迴避，必以訴訟繫屬後，當事人已得知審理法官為何人，始有聲請該法官迴避之可言。故抗告人於訴訟繫屬前即於抗告狀中一併聲請本院前開法官迴避，形同選擇法官，自非法之所許，且本件抗告案並未由前開法官審理，並無迴避之可言，本院無從受理，併予敘明。是本件抗告並無理由，應予以駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十一年九月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官彭筱瑗中華民國九十一年九月十八日
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