裁判字號：臺灣 臺南 地方法院105年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：代位塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決105年度簡上字第11號上訴人 葉陳阿 桃被上訴人 陳秋麗 上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國104年11月30日本院臺南簡易庭104年度南簡字第1024號第一審簡易判決提起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除撤回部分外）廢棄。
被上訴人應將如附表一編號2.5.6.10土地上如附表二編號1所示之抵押權登記塗銷。
第一審、第二審訴訟費用（除撤回部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；次按訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；除本章（第二審程序）別有規定外，前編第1章（通常訴訟程序）之規定，於第二審程式準用之；又前開規定，於對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項及第463條、第436條之1第3項分別定有明文。上訴人就其於原審依債權人代位之法律關係請求被上訴人應將如附表一編號1.3.4.7.8.9土地上之被上訴人如附表二編號1之抵押權登記予以塗銷部分，因上開土地並非屬上訴人之債務人即 陳楊棉 、 楊文輔 、 楊文萱 所有，債務人對上開土地並無所有權權能，上訴人亦無從代位行使所有權之法律關係，故上訴人於民國105年2月17日本院準備程序中就上開土地部分請求撤回起訴，並經本院將上開筆錄送達被上訴人，合於上開規定，應予准許。是以，上開部分已非本院審理範圍，先予敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告起訴主張：訴外人 楊旺根 於民國83年10月21日曾向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，除簽立面額100萬元之借據外，尚提供當時其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號（面積123平方公尺）、同段139地號（面積417平方公尺）土地之應有部分15分之1設定如附表二編號2之第二順位抵押權予上訴人，惟訴外人楊旺根所有上開土地於同日亦設定如附表二編號1之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，嗣訴外人楊旺根於83年11月12日死亡，其債務及權利由訴外人陳楊棉、楊文輔、楊文萱所繼承，且上開土地經其他共有人即訴外人 李金桃 訴請裁判分割共有物，經本院以89年度重訴字第46號民事判決分割為如附表一所示之10筆土地，而兩造於上開土地上原登記有如附表二所示之抵押權亦因此依土地登記規則第107條規定轉載於附表一所示之10筆土地（登載權利範圍為15分之1）。被上訴人就如附表一所示之土地雖仍有系爭抵押權登記，惟被上訴人系爭抵押權所擔保之債權清償日期為84年l月20日，迄至99年1月21日已罹於15年時效消滅，且依民法第880條規定，被上訴人前開抵押權復因經過5年不行使而於104年1月21日消滅，應予辦理系爭抵押權塗銷登記，然上訴人之債務人即楊旺根之繼承人陳楊棉、楊文萱、楊文輔卻怠於請求被上訴人塗銷上開抵押權登記，致上訴人無從就上開土地求償，上訴人為保障債權得以債權人身分，依民法第242條之規定，代位債務人陳楊棉、楊文萱、楊文輔向被上訴人主張抵押權已消滅而訴請被上訴人塗銷附表一編號2.5.6.10土地上如附表二編號1所示之抵押權登記等語。並上訴聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應將附表一編號2.5.6.10之土地上持分15分之1於民國83年10月21日以 安南 土字第022859號所為抵押權登記均予塗銷。
二、被上訴人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或以言詞為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）上訴人主張訴外人楊旺根於83年10月21日曾向上訴人借款100萬元，並提供當時其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號（面積123平方公尺）、同段139地號（面積417平方公尺）土地之應有部分15分之1設定如附表二編號2之第二順位抵押權予上訴人，惟訴外人楊旺根所有上開土地於同日亦設定系爭抵押權予被上訴人，其後上開土地經共有人即訴外人李金桃訴請裁判分割共有物，經本院以89年度重訴字第46號民事判決分割為如附表一所示之10筆土地，而兩造於上開土地上原登記之抵押權亦因此依土地登記規則第107條規定轉載於附表一所示之10筆土地上，又債務人 楊根旺 之繼承人陳楊棉、楊文輔、楊文萱係分得如附表一編號2.5.6.10土地，上開土地上之系爭抵押權迄今未塗銷等情，業據其提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、本院89年度重訴字第46號民事判決書、附表一10筆土地登記謄本為證，並經本院依職權調閱本院89年度重訴字第46號分割共有物事件全卷核閱屬實，堪信為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段及第880條分別定有明文。經查：上訴人主張被上訴人所有系爭抵押權登記時，係以楊根旺為抵押債務人，所擔保之債權存續期間係登記自83年10月20日起至88年1月20日止，清償日期84年1月20日，被上訴人對於上開抵押權所擔保之債權自84年1月20日清償期屆至後之15年期間均未對債務人起訴追償，上開抵押權所擔保之債權請求權消滅時效亦已完成乙節，業據提出與其所述相符土地登記第一類及第二類謄本等為證，而被上訴人對於上訴人所主張之上開事實，於原審及本院均已於相當時期受合法通知，惟均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項、第1項規定，視同對上訴人所主張之上開事實為自認，則上訴人之主張堪信為真實。再者，被上訴人所有系爭抵押權依其登記屬一般抵押權，則依上所述，其所擔保之抵押債權自得請求時即84年1月20日起，至99年1月20日止已罹於15年請求權時效，消滅時效業已完成，而被上訴人復未於消滅時效完成後5年內（即104年1月20日前）實行抵押權，依首揭規定，上開抵押權應一併歸於消滅，故上訴人主張系爭抵押權業已消滅，應堪採信。
（三）又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別規定甚明。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第821條第1項亦有明定。查上訴人就其債權已於98年間對楊旺根之繼承人即陳楊棉、楊文輔、楊文萱訴請清償，經本院以98年訴字第1131號民事判決訴外人陳楊棉、楊文輔、楊文萱應於繼承楊旺根之遺產範圍內連帶給付上訴人100萬元及利息確定在案，有上訴人於另案所提出之本院98年度訴字第1131號民事判決及確定證明書可憑，而附表一編號2.5.6.10土地為陳楊棉、楊文輔、楊文萱繼承自楊旺根之遺產，其上尚存有系爭抵押權登記，亦如前述，自已對上開土地之所有權行使造成妨害，陳楊棉、楊文輔、楊文萱依前述規定本得依所有權作用逕向被上訴人為塗銷抵押權登記之請求，惟債務人陳楊棉、楊文輔、楊文萱怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得代位陳楊棉、楊文輔、楊文萱以上開土地所有權人之地位，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是上訴人上開主張為有理由，應予准許。
四、綜上所述，上訴人基於訴外人陳楊棉、楊文輔、楊文萱之債權人地位，依民法第242條規定代位陳楊棉、楊文輔、楊文萱行使所有權（即民法第767條及第821條），請求被上訴人塗銷附表一編號2.5.6.10土地上之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第436條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月31日
民事第四庭審判長法官高榮宏
法官張郁昇法官童來好以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年5月31日
書記官羅振仁附表一：
┌─┬────────────────┬─┬────┬───────────────┐│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬───┬───┤├────┤現登記所有權人││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│01│臺南市○○○區○○○段│94│水│67│李○○15分之14、洪○○15分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│02│臺南市○○○區○○○段│94-2│水│31│ 楊献章 、陳楊棉、楊文輔、楊文萱│││││││││ 公同 共有15分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│03│臺南市○○○區○○○段│94-3│水│27│ 蔡楊 玉鶴等10人公同共有1分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│04│臺南市○○○區○○○段│94-4│水│23│ 楊棋相 4分之1、 楊俊良 、 楊美珍 、│││││││││ 楊玉琦 、 楊招治 各16分之1、蔡楊│││││││││娘2分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│05│臺南市○○○區○○○段│94-5│水│6│陳楊棉、楊文輔、 楊文萱公 同共有│││││││││1分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│06│臺南市○○○區○○○段│120│田│171│楊献章、陳楊棉、楊文輔、楊文│││││││││公同共有15分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│07│臺南市○○○區○○○段│139│田│113│李○○15分之14、洪○○15分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│08│臺南市○○○區○○○段│139-1│田│153│蔡 楊玉鶴 等10人公同共有1分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│09│臺南市○○○區○○○段│139-2│田│121│楊棋相4分之1、楊俊良、楊美珍、│││││││││楊玉琦、楊招治各16分之1、蔡楊│││││││││娘2分之1│├─┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼───────────────┤│10│臺南市○○○區○○○段│139-3│田│30│陳楊棉、楊文輔、楊文萱公同共有│││││││││1分之1│└─┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴───────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬───┬─────┬────┬───────┬──────────┐│編號│登記日期│清償日期│權利人│設定義務人│設定權利│擔保債權總金額│臺南市安南地政事務所│││││││範圍│（新臺幣）│收件案號│├──┼──────┼──────┼───┼─────┼────┼───────┼──────────┤│01│83年10月21日│84年1月20日│陳秋麗│楊旺根│15分之1│500,000元│安南土字第022859號│├──┼──────┼──────┼───┼─────┼────┼───────┼──────────┤│02│83年10月21日│84年10月20日│葉陳阿│楊旺根│15分之1│1,200,000元│安南土字第022860號│││││桃│││││└──┴──────┴──────┴───┴─────┴────┴───────┴──────────┘