裁判字號：最高法院85年台上字第3715號刑事判決
裁判日期：民國85年08月02日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三七一五號
上訴人甲○○○選任辯護人 李慶榮 律師
陳郁芬 律師 孫守濂 律師右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第二○七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三九一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○○果如原判決所認定應分別成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之交付賄賂罪及行求賄賂罪，惟此二罪之構成要件不同，無成立連續犯之餘地，原判決竟以連續犯論處，有適用法則不當之違法。㈡、上訴人就交付予 蔡玉琴 之新台幣（下同）五千元雖有一千元係向蔡玉琴買票及另四千元請蔡玉琴向 蔣月珠 等人買票之二約定，惟此二約定之舉動不過係一個犯罪行為之接續，殊難分割為數行為，原判決卻將一個交付賄賂之行為強分為先後二次犯行，並進而以連續犯論處，不僅有判決理由矛盾之違法，且亦有適用法則錯誤之違法。㈢、上訴人之行為依原審調查之結果，僅屬法律概念上之一行為，且係於同時同地一次實施侵害數個選舉權法益之行為，自屬一行為而犯數罪名，為想像競合犯，原判決未援引刑法第五十五條前段規定論處，有不適用法則之違法。㈣、上訴人果如原判決所稱係主動交付五千元予蔡玉琴，並就其中之四千元囑蔡玉琴向蔣月珠等人買票，則蔡玉琴應為本無犯意之人，於受上訴人之唆使後始生行求犯意，並未與上訴人就行求之時間、地點及給付方式等犯罪細節有事先謀議，而上訴人又未參與行求賄賂之行為，則上訴人應為教唆犯，原判決不適用刑法第二十九條論以教唆犯，且其論以共同正犯之法律依據為何﹖為刑法第二十八條，抑為大法官會議釋字第一○九號，亦屬缺如，亦有不適用法則及理由不備之違法等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人甲○○○在檢察官初訊時之自白，共犯蔡玉琴於檢察官初訊中之供詞，互核所供相符，並有上訴人、蔡玉琴及 黃茂淵 、蔣月珠之間，為蔡玉琴究竟有無將四千元交付蔣月珠，而向該戶之四人買票之事發生口角之監聽錄音帶、監譯報告表、蔣月珠之戶籍謄本等證據資料，予以綜合判斷，認定上訴人交付一千元賄款予蔡玉琴，而約其投票予高雄市議員候選人 黃芳仁 部分，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪；又其交付四千元予有犯意聯絡之蔡玉琴，推由 蔡女 拿該款向蔣月珠行求賄賂，希其一家四人投票予黃芳仁部分，核係犯同條項之對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。所犯二罪，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯而從一重之交付賄賂罪處斷，上訴人與蔡玉琴就行求賄賂部分，為共同正犯。在法定刑內量處其刑，已於理由內詳述其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人及蔡玉琴嗣後否認上情之詞，屬卸責之詞；復說明證人黃茂淵、蔣月珠、 盧澄財 有利上訴人之證言，與上開事證不符，均為廻護之詞，不足以否定上訴人之犯行，詳予指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖指摘原判決有前開之違背法令情形云云，惟查公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，雖係侵害國家法益之罪，然對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使，非必向多數人為之，且一向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂，或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，罪即成立。如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述不法行為者，其犯罪行為顯然不僅一個，且係犯基本構成要件相同之罪名，應論以連續犯一罪。原判決以上訴人之交付賄賂與行求賄賂之時間既有不同，又係基於概括犯意為之，認屬連續犯，而非想像競合犯，要無不合，並無如上訴人所指適用法則不當、不適用法則及理由矛盾之情形。再查上訴人就其囑蔡玉琴向蔣月珠一家四人行求賄賂，約彼等之投票權為一定之行使部分，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而交付賄款予蔡玉琴，推由蔡玉琴出面行求賄賂，為同謀共同正犯，而非教唆犯，原判決雖未加詳論，然既已論以共同正犯，於全案情節與判決本旨，顯不生影響，亦與所謂判決不備理由之違法情形，不相適合。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項等，任意指摘為違法，即非適法之第三審上訴理由。依首揭說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月七日