臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第2153號
原告第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 黃志勇
被告 林淑津
訴訟代理人 洪嘉鴻 律師
複代理人 陳逸 律師
紀桂銓 律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
臺灣臺中地方法院110年度司執字第49665號強制執行事件於民國於111年6月21日所製作之分配表，其中次序5執行費分配金額逾新臺幣2萬2400元、次序6第2順位抵押權分配金額逾新臺幣280萬元部分，均應予剔除，並重新分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔7％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 鍾華強 積欠原告借款本金新臺幣（下同）727萬元、207萬3384元及利息、違約金未清償，原告乃聲請本院執行處對鍾華強之財產強制執行，由本院110年度司執字第49665號返還借款事件執行中（下稱系爭執行事件），經系爭執行事件拍賣鍾華強所有坐落台中市○區○○段000000○000地號土地，錦村段284、284-3、284-4、284-7、284-8、284-9地號土地，錦村段9253、9879建號建物（下稱系爭房地），並於111年6月21日製作分配表（系爭分配表），定於111年7月20日實行分配，系爭分配表次序5執行費2萬4000元、次序6第2順位抵押權分配金額300萬元，係以被告為系爭房地於88年12月14日設定登記最高限額300萬元（下稱系爭抵押權）之抵押權人，優先分配予被告，惟被告就系爭抵押權並無擔保債權存在，縱有債權存在，亦已罹於15年請求權時效消滅，不得受分配，原告為鍾華強之債權人，依民法第242條之規定，代位鍾華強否認被告之債權存在，並主張時效抗辯。原告已於111年7月15日具狀向執行處對系爭分配表次序5、6聲明異議，於111年7月27日提起本件分配表異議之訴，並於111年7月28日向執行處提出已起訴之證明，依民法第242條、強制執行法第41條之規定，提起本件異議之訴。並聲明：系爭執行事件之系爭分配表次序5執行費2萬4000元、次序6第二順位抵押權300萬元，均應予剔除，並重新分配。
二、被告則以：鍾華強因生活上長期資金需求，於88年12月14日前陸續向被告借款，共計向被告借得300萬元，因借款數額累積甚鉅，乃由鍾華強於88年12月14日簽立借據（下稱系爭借據）予被告，依系爭借據所載「借貸金額參百萬元收迄無誤」之記載，可知被告確已交付300萬元之借款（下稱系爭借款）予鍾華強，又為擔保系爭借款債權鍾華強並以其所有系爭房地設定系爭抵押權予被告，故被告對鍾華強確有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在。又系爭借據約定「還款期限：於93年12月31日前屆期一次返還清償，不得積欠」，故被告對系爭借款返還請求權之時效，應自93年12月31日算，至108年1月1日始滿15年之消滅時效，被告於系爭執行事件對鍾華強行使系爭抵押權，尚未逾民法第881條之15所定之5年除斥期間（除斥期間至113年12月31日）等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷；
㈠原告主張鍾華強積欠原告借款本金727萬元、207萬3384元及利息、違約金未清償，原告聲請本院執行處對鍾華強之系爭房地強制執行，系爭執行事件拍賣鍾華強所有系爭房地，並於111年6月21日製作系爭分配表，其中次序5執行費2萬4000元、次序6第2順位抵押權分配金額300萬元，係以系爭抵押權優先分配予被告，並定期於111年7月20日實行分配；原告於系爭分配表分配期日前之111年7月15日向執行處聲明異議，並於分配期日起10日內之111年7月27日提起本件分配表異議之訴，亦於分配期日起10日內之111年7月28日向本院執行處提出起訴證明等情，為被告所不爭執（本院卷259至260頁，不爭執事項一、二），並有民事聲明異議狀、陳報起訴證明狀（系爭執行事件卷二，影印附卷267頁）、起訴狀、本院執行處111年6月23日函文、系爭分配表可證（本院卷11、15至22頁），堪認實在。
㈡被告對鍾華強有280萬元借款債權存在：
按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。被告辯稱其對鍾華強有系爭抵押權所擔保之300萬元借款債權存在等情，業據被告提出原告所不爭執由鍾華強出具與被告之系爭借據為證（本院卷57頁，260頁不爭執事項三），鍾華強簽署系爭借據時所載住址為「臺中縣○○鄉○○○路00巷00號」係臺中市縣市合併前之舊地址，且鍾華強現住地址為臺中市西屯區工業區38路75號（本院卷229頁），堪認系爭借據係於99年間臺中市縣市合併前書寫，應非為在系爭執行事件中取得分配款所虛構之借據；又據證人鍾華強證稱：81年左右開始向林淑津借錢，我爸爸的房貸大概是79年左右，繳沒有多久就遇到困難，最主要是承接我父親欠的錢，過不了關的時候，有跟林淑津借款，後來開店要週轉也陸陸續續跟林淑津借，另外當時我爸爸的房子房貸繳不出來，我爸爸說誰能繳納房貸，就把本件的房地過戶給他，我就跟林淑津借了大部分的錢繳房貸，後來繳房貸過不了關也是跟林淑津借錢，那時候房貸利息很高，林淑津以現金交給我，那個年代很少用匯的，我有記帳，因為已經2、30年前，記帳的記錄已經不見了，寫系爭借據當時欠本金280萬元，林淑津說因為都沒有付利息，所以就寫300萬元，其中20萬當利息等語（本院卷235至237頁）；證人鍾華強上開證述業經具結，復無不可採信之情形，堪認鍾華強確有向被告借款280萬元，被告亦有交付280萬元借款予鍾華強。又系爭借據雖記載借貸金額300萬元，然其中20萬元既係利息，被告自未交付此20萬元借款予鍾華強，被告交付予鍾華強之借款僅為280萬元，是被告與鍾華強間之借款為280萬元，逾此部分並無證據足證。被告既已舉證證明其對鍾華強有系爭抵押權所擔保借款本金280萬元之債權存在，原告主張被告就上開280萬元抵押權擔保債權不存在，即屬無據。
㈢280萬元借款本金部分可就抵押物取償：
又以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之，民法第145條定明文。另最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。再者，修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法第881條之15，民法物權編施行法第17條分別定有明文。另定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第316條及第128條前段亦有明文。據證人鍾華強證稱：有於系爭借據約定還款期限為93年12月31日等語（本院卷236頁），足認被告與鍾華強就該280萬元借款約定之清償期為93年12月31日，被告於93年12月31日始得請求鍾華強返還借款，其請求權消滅時效應自93年12月31日起算，至108年12月31日滿15年之請求權時效消滅。又依上開民法第145條、第881條之15、民法物權編施行法第17條之規定，以抵押權擔保之請求權（利息不適用），雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，需抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權始不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，然被告已於108年12月31日之5年內即110年5月28日聲明參與分配，以行使系爭抵押權，有參與分配卷可證（影印外放），故被告對鍾華強之280萬元借款本金債權，仍屬系爭抵押權擔保之範圍，原告主張此借款本金債權已時效消滅，非系爭抵押權擔保範圍，即屬無據。
㈣利息及遲延利息不得就抵押物取償：
主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條前段定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。債務人於時效完成時，一經行使抗辯權，主權利既因時效而消滅，從權利之時效，雖未完成，亦隨之消滅（最高法院109年度台上字第2810號判決參照）。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判決先例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決參照）。查被告對鍾華強之280萬元借款本金債權之請求權，於108年12月31日罹於15年時效消滅，並經原告依民法第242條代位鍾華強對被告為時效抗辯，則該280萬元借款本金之從權利包括利息、遲延利息之債權，均隨之消滅，且依民法第145條第2項之規定，利息及其他定期給付之各期請求權，於請求權時效消滅後，不得就抵押物取償，故系爭抵押權擔保債權之利息、遲延利息，均不得對系爭房地行使抵押權。況系爭抵押權於「利息、遲延利息、違約金」等特定事項，均登記為「無」，有系爭房地登記謄本可證（本院卷35至56頁），足認被告與鍾華強已約定「利息、遲延利息、違約金」等項目非系爭抵押權擔保範圍，縱被告與鍾華強就系爭借款有約定利息，因該利息債權未經登記，自非系爭抵押權擔保效力所及。據此，系爭抵押權所擔保之債權僅有借款本金280萬元，且僅有此部分可對系爭房地行使抵押權取償，則被告於系爭分配表可優先受償之金額應為280萬元，故系爭分配表次序6第2順位抵押權分配金額逾280萬元部分，應予剔除。另被告於系爭執行事件之執行名義為系爭抵押權所擔保之債權，有參與分配卷可證（影印外放），而系爭抵押權所擔保之債權僅為280萬元，依強制執行法第28條之2第1項及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條規定，執行費應依執行債權徵收0.008，故其於系爭分配表次序5執行費用應為2萬2400元（280萬元×0.008＝22400元），逾此部分之金額，亦應剔除。
四、綜上所述，原告依民法第242條、強制執行法第41條第1項前段之規定，請求將系爭分配表次序5執行費分配金額逾2萬2400元、次序6第2順位抵押權分配金額逾280萬元部分，予以剔除，並重新分配，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
民事第四庭法官吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
書記官游語涵