裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1694號刑事判決
裁判日期：民國104年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1694號上訴人即被告 陳正文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第324號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）少年法庭裁定送觀察勒戒後，於民國87年12月30日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經同院少年法庭以88年度少調字第1765號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月28日停止戒治所餘期間付保護管束，嗣因撤銷停止戒治，復入戒治處所施以強制戒治，迄90年8月14日執行完畢。又於94年間因施用毒品案件，經同院以94年度簡字第1120號判決處有期徒刑4月確定，並於95年4月27日執行完畢。又因施用毒品案件，經同院以95年度簡上字第75號判決處有期徒刑6月確定，於95年8月21日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以96年度上易字第1541號判決處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，於97年2月19日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經同院以97年度簡字第7226號判決處有期徒刑4月確定（下稱甲案）；又因施用毒品等案件，經同院以97年度易緝字第158、159號及97年度訴緝字第242號判決處有期徒刑
4月、5月、5月確定（下稱乙案）；又因施用毒品案件，經同院以98年度易字第251號判決處有期徒刑4月確定（下稱丙案）；又因施用毒品案件，經同院以98年度易字第1145號判決處有期徒刑3月確定（下稱丁案）；上開乙、丙、丁案之罪刑，經同院以99年度聲字第1587號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱戊案）；上開甲、戊案之罪刑經接續執行，已於99年7月18日執行完畢。又因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第8078號判決處有期徒刑3月確定（下稱己案）；又因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第8493號判決處有期徒刑5月確定（下稱庚案）；又因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第10087號判決處有期徒刑5月確定（下稱辛案）；又因公共危險案件，經同院以99年度訴字第3012號判決處有期徒刑2年，嗣經本院以100年度上訴字第
872號判決及最高法院以100年度台上字第3766號判決均駁回上訴確定（下稱壬案）；上開己、庚、辛、壬案之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第3344號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱癸案）；復因施用毒品案件，經同院以100年度簡字第1413號判決處有期徒刑4月確定，此部分罪刑與癸案接續執行，於103年5月17日執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於103年11月19日下午某許，在新北市○○區○○路某加油站，以新臺幣25,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「達哥」之成年男子，購得約1兩之第二級毒品甲基安非他命（純度99.9%）而持有之，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月26日下午某時，在新北市新莊區「美麗人」汽車旅館內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙霧狀後吸食之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於同日17時30分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號前，因形跡可疑為警盤查，甲○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其犯罪前，即主動將其褲子口袋內之玻璃球1個、甲基安非他命2包（共計淨重17.6170公克，純質淨重17.5994公克，查獲後鑑定時取樣0.1274公克用罄，驗餘淨重17.4896公克）交由警員，警員再自其機車置物箱內起出甲基安非他命2包（共計淨重11.25公克，純質淨重11.2388公克，查獲後鑑定時取樣0.1570公克用罄，驗餘淨重11.0930公克），甲○○自承上開犯行並接受裁判。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於原審及本院審理時均不爭執其證據能力，嗣亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第
147頁、本院卷第52頁反面至第54頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至本件以下所引用之其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，又據本院依法踐行調查證據程序，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認亦有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審準備程序、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4-6、41頁及原審卷第143頁反面、第146頁反面、本院卷第52頁反面）；又警方查獲時，被告置於褲子口袋內之甲基安非他命2包，經鑑定共計淨重17.6170公克，純度99.9%，純質淨重17.5994公克，取樣0.1274公克用罄，驗餘淨重17.4
896公克，而被告置於機車置物箱內之甲基安非他命2包，經鑑定共計淨重11.2500公克，純度99.9%，純質淨重11.2
388公克，取樣0.1570公克用罄，驗餘淨重11.0930公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103年12日9日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第77頁）；又被告為警查獲後，於103年11月26日21時10分許所採集之尿液檢體，經鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表（代碼編號J0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（見偵卷第21、69頁）。綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於103年11月26日17時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號前，因形跡可疑為警盤查，斯時警方尚未知悉被告持有上開甲基安非他命及施用甲基安非他命之犯行，被告主動配合警方臨檢並將其褲子口袋內之玻璃球1個、甲基安非他命2包交付警員，警員再自該機車置物箱內起出甲基安非他命2包等情，有新北市政府警察局樹林分局刑事案件移送書、解送人犯報告書等在卷可參（見偵卷第1、3頁），是被告符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。並先加而後減。
三、原審詳查後，就被告上開犯行，適用毒品危害防制條例第11條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新，為供己施用而購入甲基安非他命純質淨重達
28.8382公克而持有之，數量非少，復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡其智識程度、生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。且就扣案之甲基安非他命驗餘共重28.5826公克，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；及就盛裝上開甲基安非他命之塑膠夾鍊袋4個、扣案之玻璃球1個，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。被告提起上訴，請求減輕其刑云云。惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照）。原審判決於量刑時，已就被告之素行、犯罪情狀、犯罪所生之損害、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，依刑法第57條各款事由詳加審酌，並載明於理由中，難認有何量刑不當或過重之情形。從而被告提起上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國104年8月18日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國104年8月18日