裁判字號：臺灣士林地方法院103年重勞訴字第10號民事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：給付工資等
臺灣士林地方法院民事判決103年度重勞訴字第10號原告 陳宇琦 訴訟代理人 楊俊雄 律師複代理人 樊君泰 律師被告官邸飯店股份有限公司法定代理人劉季強訴訟代理人 李富祥 律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告訴之聲明第一項請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被告所否認，其主張勞動契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在，非經法院判決確認無以除去，則原告訴請確認僱傭關係存在應有確認利益，合先敘明。
二、次按訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠先位聲明：被告應給付原告在職期間之加班費新臺幣（下同）3,671,880元、特休未休工資169,744元、國定假日未休工資94,240元、例假日未休工資425,856元及民國103年6月份未給付足額之薪資差額22,000元。㈡備位聲明：被告應恢復與原告之僱傭關係。」（見本院103年度士勞調字第11號卷【下稱士勞調字卷】第4頁），嗣於104年3月2日具狀變更聲明為：「㈠確認兩造間僱傭關係存在、㈡被告應給付原告4,265,175元（含延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103年6月短付薪資22,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103年7月1日起至復職日止，按月給付原告66,000元暨至清償日止，按週年利率5%計算利息」（見本院卷第53頁），又於104年5月22日言詞辯論期日當庭更正聲明為：「㈠確認兩造間僱傭關係存在、㈡被告應自103年7月1日起至復職日止，按月於每月5日給付原告66,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、㈢被告應給付原告4,267,175元，及自104年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（含延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103年6月短付薪資24,000元）」（見本院卷第112頁），經核原告前開聲明之變更，係基於同一勞資糾紛之社會基礎事實，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於97年12月12日起受雇於被告，擔任受雇經理職務，月薪42,000元，99年9月起月薪調整為66,000元。
㈡原告於任職期間均接受被告指揮監督，克盡職守。兩造於10
2年9月15日起，約定將原告借調至臺北商旅慶城館，為期3個月，期滿被告未經原告同意，片面延長借調期限。詎被告仍於103年5月9日未經事前協商溝通，以「無法勝任工作」為由，對原告逕提出資遣通知以終止雙方勞動契約，原告於103年5月30日、103年6月17日以存證信函函請被告依法恢復雙方僱傭關係，遭被告拒絕。被告雖指摘已對原告安排在職教育及見習之機會，但經考核學習效果未臻理想云云，惟被告所指在職教育及見習期間，並不曾對原告具體實施過任何客觀考核之程序，亦不見被告對原告於違規處分之過程中，提出任何具體考核之記錄；況依被告頒佈之員工守則記載，即便員工對擔任之工作真有不堪勝任之情形，亦應先予降級或調職辦理，而非逕予資遣；再者，被告對原告之勞動條件為不利益變更，卻未與原告進行任何事前溝通，顯失手段正當性。故被告片面解雇原告之行為，並不合法，應屬無效。
㈢另，原告任職期間，負責餐廳、房務及電腦文宣等事務，需
每日上午7點（即餐廳提供房客用餐時）到場，管理餐廳供餐狀況，至上午10點早餐時間結束後，尚須管理客戶訂房及設計網路文宣等業務，直至晚上8點，將旅館餐廳交由承租廠商使用經營，並於晚間與承租廠商討論餐廳使用情形及客戶反應等事，故原告每日上班時數均超過法定8小時，此外旅館餐廳全年無休，原告於受雇期間均無法休假，故被告尚應給付原告給付延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元。此外，103年6月之薪資，被告僅付42,000元，短付24,000元。
㈣爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告並應
自103年7月1日起至原告復職之日止，按月給付約定薪資即66,000元予原告，另應給付原告延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103年6月短付薪資24,000元，共4,267,175元。聲明為：
1.確認兩造間僱傭關係存在。
2.被告應自103年7月1日起至復職日止，按月於每月5日給付原告66,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3.被告應給付原告4,267,175元，及自104年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告擔任執行副理、經理一職，未按規章行政管理，屢遭主
管機關糾正，例如將員工投保薪資以多報少，管理不當造成員工流動率高，相關人事、福利制度不健全。102年間臺北商旅接手經營被告，發現至102年5月底，被告虧損500萬元，被告之董事長劉季強乃商請訴外人 張素卿 即臺北商旅大安館執行副總經理代為安排提供原告在職教育及學習，至臺北商旅慶城館接受為期3個月之現場見習，然經過3個月，經考核原告之學習成效未臻理想，不得已只好延長見習期限，但延長見習期間考核仍不合格，原告並表示不願再接受見習、學習，被告乃依法於103年5月30日寄發資遣予原告。此外，原告亦於103年5月29日勞資爭議調解時向被告主張終止僱傭關係，故兩造間僱傭關係已不存在。
㈡訴外人 陳春鳳 即原告之父親原擔任被告公司總經理一職，因
積欠債務遭債權人強制執行扣押其得向被告領取之薪資，為規避法院強制執行，即以總經理身分指示將其得領取之薪資64,000元，分別以其子女即原告、訴外人 陳曉青 之名義受領，其中陳曉青以掛名顧問名義領取40,000元，另24,000元以原告名義領取，即原告每月薪資實際為42,000元，並非66,000元，被告並無短付原告103年6月薪資24,000元。
㈢原告與陳春鳳自97年12月起，分別擔任被告公司執行副理及
總經理職務，應無容任加班費、未休假薪資長期未請領之理，故原告所指被告未依法給付延長工時工資、特休未休工資、國定假日工資、例假日工資乙節，並非事實。此外，原告未證明係受被告之要求、指示而延長工時工作、不休假，亦不能證明其確有於延長工時工作、不休假之必要與事實，其請求被告為上開給付，於法不合。
㈣聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執及不爭執事項㈠不爭執事項（本院卷第170頁反面）
1.原告於97年12月起任職於被告。
2.97年至99年8月，被告每月以42,000元為計算基礎，扣除勞健保等費用後，核發薪資予原告。
3.99年9月起，被告每月以66,000元為計算基礎，扣除勞健保等費用後，核發薪資予原告。
4.102年9月15日起被告將原告派至台北商旅慶城館，為期3個月，102年12月14日起再延長期限3個月。
5.被告於103年5月9日寄發資遣通知予原告（士勞調字卷第7頁）。
6.原告於103年5月14日向社團法人中華民國勞動法權益促進會申請勞資爭議調解，後於103年5月29日召開調解會議，但調解未成立，調解會議紀錄如士勞調字卷第8頁。
7.被告於103年5月30日再次寄送資遣通知予原告（本院卷第36頁，被證3）。
8.被告就原告103年6月份薪資，係以42,000元為計算基礎，扣除勞健保等費用後，核發予原告40,283元。
㈡爭執事項（本院卷第113頁）
1.原告是否有不能勝任工作之情事？
2.被告依勞動基準法第11條第5款解雇原告是否有理由？
3.被告解雇是否在勞資爭議處理期間而違反勞資爭議處理法第8條而無效？
4.原告於103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱傭關係，兩造間僱傭關係是否已不存在？
5.原告月薪為何？
6.原告是否有加班、特休未休、國定假日未休、例假日未休之情事？是否得以請求上開延長工時之費用？
四、得心證之理由：㈠原告是否有不能勝任工作之情事？
1.訊據證人 林玟郁 即臺北商旅慶城館禮賓服務部協理證稱：原告從102年9月中開始到103年5月中到臺北商旅慶城館培訓，在伊的部門一起工作，那時伊收到 陳德宏 副總通知，說被告跟臺北商旅慶城館在談合併的事情，所以要派經理人來臺北商旅慶城館受訓，被告希望原告到臺北商旅慶城館見習，瞭解服務標準跟核心，因為被告想成為臺北商旅的一個別館；一開始伊就有告訴原告上開情事，讓原告在一樓負責登記入住、退房、早餐、餐飲服務、公共清潔，跟其他同事一樣，臺北商旅慶城館工作環境希望同仁是多職能，管理階層扁平化，是臺北商旅慶城館特色，原告一開始來的時候跟其他同事做一樣的事情就是因為如此，原告雖然原本是經理，但身為管理幹部如果要學習就必須從基層做起，伊等也是這樣子做，在服務客戶不會去分職級；伊對原告的第一印象是寡言，但是有禮貌的人，早餐服務很上手，英、日文都會，公共清潔部分也可以，餐飲服務中規中矩，其他項目登記入住、退房原告應該也要做，但沒有做，伊是很後期才知道被告公司沒有電腦作業系統，伊有想訓練原告，當作新進同事，因為一般客人資料都在電腦裡面，這是非常基本的能力，如果不知道操作、查不到資料，會連客人進來是誰都不知道，也不知道是剛進來的客人或是樓上入住的客人以及入住時間跟房價，系統權限、製卡權限是伊開給原告，櫃臺主任 慈仁南杰 、領班也有教原告電腦系統操作，有客人來時會操作給他看，沒有客人時也有訓練系統，但原告的參與度不高，且沒有辦法一人獨立作業，到後期，早餐時間過後原告就到伊辦公室的房間打教育訓練手冊，但不是臺北商旅慶城館的；公司每個月都要開一次會，必須要提出建議或問題，如果都沒有，表示作業上沒有問題，但原告沒有每次參加，伊有邀請原告，但原告都說他不用參加，因為他是來培訓的，一般如果同仁有事可以請假不來，但原告也沒有請假；身為服務業，服務第一線互動是很重要，互動之前一定要知道公司能夠服務的項目有哪些，可以提供哪些服務，原告很少跟客戶接觸，如果是第一線主管標準來看，互動表現不夠主動跟積極，這半年伊有跟原告表示要更主動積極，原告話很少，很客氣會點頭；考績表有分很多項目，組織領導部分伊沒有被授權，其他都是伊負責復核簽名，初核則是櫃臺主任，原告有英、日能力但跟客人互動少，所以伊的評語有特別提到需要更積極主動的觀察，行動力與參與力是很重要的，希望他更有想法、能夠多展現，所以原告第一次考績成績沒有很理想，董事長也同意第二次培訓，第二階段 由伊 做第一線處理，復核才交由陳德宏副總，延長培訓伊有告訴原告要更積極主動，不管是幹部或主管最重要的工作是示範、訓練、督導，人格特質是積極、主動、進取等語在卷（見本院卷第167-170頁）。
2.訊之證人陳德宏即斯時臺北商旅慶城館執行副總證稱：大約是102年8月，臺北商旅慶城館的董事長劉季強跟伊說，原告在被告那邊的工作表現差強人意，生意很好但不賺錢，還持續虧錢，劉季強無法管細節，所以才想說如果可以讓原告到臺北商旅慶城館學習那麼可以有幫助，回去可以做調整，既然都在同一個董事長的領導下，就該學習；被告是96年設立，到97年12月試營運，臺北商旅102年5月入股被告，並取得經營權，102年6月接手，一進去就發現到102年5月底，被告營業內虧損就達500萬，也就是說經營發生很大的問題，被告先前在101年3月減資2400萬，到102年4月再度減資1000萬，總共減資3400萬，所以臺北商旅才有機會應邀去增資，這也是為何劉季強會說飯店有問題，為何生意很好還持續虧錢，董事長認為原告不會經營，給他機會來學習，希望他讓公司可以起死回生，因為營業內虧損就是經營管理的問題；原告到臺北商旅慶城館三個禮拜伊就找他說話，談了三個小時，一個主管應有表現跟表率，董事長對他有寄望，希望為被告帶來更好的服務，提昇公司營收，也讓他看看臺北商旅慶城館是怎麼管理的，前三個月伊並沒有參與考評，先讓現場主管做第一個考評，後來伊跟董事長劉季強報告，原告考核學習並不好，請示要不要再延長，董事長才說試試看，所以才有第二階段；伊在第二階段考核表中考核項目人格特質部分寫「自我設限不願多方學習低度配合」，具體情形是因為原告從來這邊學習後，非常封閉，不主動也不積極，看不到對服務的熱誠與積極，如果工作有熱愛可以從外觀可看出，身為一個經理級的高階主管還是這樣子，非常被動，客人來了還要等客人來找你，例如，他會日文，日本客戶來了，如果接待的同仁無法溝通，還要等到同仁要求他來幫助，他才來接應，他身為主管都沒有積極性，下面的員工也一定沒有主動積極，飯店以人為服務，客戶只會兩個字帶走就是「感覺」，所以經營者的人格特質很重要；伊在考核項目品德操守部分寫「自我期許不足，沒有看到自己諸多欠缺」，具體情形是因為任何正常人應該與人互動，問問題，那怕再奇怪不得體也會問，原告都不問，甚至交班，服務又是連續性的，交接不只有事務性，哪件事情應該如何做，個別客戶有不同需求，所以交接是最好的學習機會，可以瞭解接下來要面對什麼事情，什麼客人要怎麼處理，原告從來不參與，站的遠遠的，除非都已經都會，那麼要表現，卻也沒有，所以伊認為原告自我期許不足；伊在考核表中考核項目應對進退部分評語是「化被動為主動，有待自我突破」，具體情形是因為不管對同仁或客人，原告都不會主動，都要人家請他來幫忙才來，也不提問，質問也沒有，不是沒有人跟他談話，林玟郁也有跟他談過，譬如，原告是一個很固定時間做事的人，伊的辦公室可以看到36個攝影機，大廳也可看到，好幾次伊看到現場來了一群客人，伊辦公室在地下室，立刻往上去幫忙，會經過前廳辦公室，原告坐在那裡打電腦，人聲鼎沸，還仍然還是在打電腦，伊想說原告是主管，外面都已經打仗了，還故我做事，這種情形不只三五次；伊在考核項目專業技能部分寫「專業知識與管理常識均貧乏，短時間內難以進步」，具體情形是有一次伊打電話給其他館的張素卿副總，他從102年6月開始管理被告，伊跟張素卿說報告原告的情形、原告怎麼這樣，張素卿回答沒什麼奇怪，被告的員工跟張素卿報告，說原告在被告任職期間客人在抱怨時候，原告不會出來面對，都躲在辦公室裡面，可以看出他專業程度不夠，沒辦法面對跟客人好好說，表示他根本不知道該怎麼辦；伊在考核項目前瞻視野及整體表現部分寫「身為經理人多年，卻沒有積極、主動與進取的精神，從千篇一律的工作態度中可看出對己身與飯店皆沒有所謂『前瞻』的觀念」，具體情形是因為被告前因虧損到減資兩次，臺北商旅102年6月開始經營，到年底就減少虧損到280萬元，到103年底還小賺，同樣的飯店跟員工，不同的管理者，營業的虧損均弭平就可看出原本的經營就有問題；最後學習的六個月期限快到，伊又找原告談，因為原告已經看很多做很多，希望他回去可以調整，再給他一些理念，談了兩個多小時，在原告受訓過程中，以伊的觀察，原告身為飯店經理，有太多不足，一個現場主管，有很多會的東西，如果不會，就沒辦法示範督導，例如前台作業包括櫃臺、服務中心、門位、出納、交換機總機，還有早餐時段的準備，前置作業等等，原告是個經理，伊不方便直接請他做什麼事情，但原告也從來沒問過，一個場地可以變成早餐服務，中間如何轉換，細節都可以去看去問，有一次伊去開董事會，第一次到被告飯店，劉季強要原告帶伊去看客房，原告沒說什麼，直接帶伊去搭電梯，電梯有一張紙屑，伊撿了起來，原告卻沒有說什麼，既然是服務業，原告應該馬上說不好意思，並且把紙屑接回去收好，而不是都沒什麼反應，原告欠缺服務業的基本理念。後來參觀房間，原告應該盡量介紹房間，但他只打開房間說這是什麼房，定價多少這樣而已，飯店介紹房間至少要5到10分鐘，介紹有什麼獨特性，或缺點可以反應，讓客人瞭解房間的特性，原告的個性太自我封閉，離服務業很遠等語在卷（見本院卷第215-218頁）。
3.又查被告100年度自結虧損5,283,341元，辦理減資2400萬元以彌補虧損，有股東會決議錄、臺北市政府函文、財政部臺北市國稅局士林稽徵所函文在卷可稽（見本院卷第235-239頁）；而截至101年度，被告累計虧損約達1088萬元，辦理減資1000萬元以彌補虧損及改善財務結構，有股東常會決議錄、臺北市政府函文、財政部臺北國稅局函文附卷可考（見本院卷第239-242頁）；102年4月2日被告董事會通過，增資4000萬元，發行新股400萬股，102年5月21日董事變更為劉季強、 史淑珺 、 張旭芬 、 翁松照 ，102年8月6日董事變更為劉季強、陳德宏、張素卿、張旭芬、翁松照等情，則有臨時股東會決議錄、臺北市政府函文、財政部臺北國稅局函文、公司變更登記表在卷可憑（見本院卷第243-253頁），可認證人陳德宏所述被告連年虧損辦理減資，因而使臺北商旅得以入股並於102年6月間取得被告之經營權等語，與事實相符。
4.綜合上情可知，臺北商旅入股被告並於102年6月間取得經營權後，因欲改善被告之經營情況，使被告得成為臺北商旅之一個別館，董事長劉季強乃指派原告至相同經營體系之臺北商旅慶城館學習，惟原告學習情形不積極、不主動、參與度低，也欠缺服務之熱誠與積極性，經延長學習期限及多次協談仍無法改善，因此被認為欠缺服務業基本觀念及飯店經營主管應備之特質。被告稱原告有不能勝任工作之情事，並非無據。
5.至證人陳春鳳雖證稱原告工作表現優秀云云，惟證人陳春鳳為原告之父，且前與原告分別擔任被告之總經理、副理，而於103年5月30日，與原告幾乎相同時間，遭被告終止委任契約，而與被告間有勞資爭議事件（見本院卷第184-190頁勞資爭議調解相關資料），其證詞是否客觀屬實，已有疑問；況證人陳春鳳證述其僅任職至99年7月30日、之後就沒有領取薪資、原告99年9月起每月多領24,000元係原告由執行副理晉升經理之薪資等語，顯與其在勞資爭議調解程序中所述不符（見本院卷第184頁正、反面），亦與本件調查結果不符（詳如後述㈤部分），是其證詞實難憑採而執為對原告有利之認定。
6.證人 張明琛 即被告前監察人固證述原告工作表現非常好、有能力獨當一面管理公司云云，然證人張明琛於兩造間勞資爭議調解時數次擔任原告之代理人（見本院卷第277、278頁），亦於原告及證人陳春鳳離職後，因應被告協商而退出被告股東及監察人身份（見本院卷第212頁反面），其證述是否客觀屬實而可採信，容有疑義；況其證述劉季強說要與臺北商旅慶城館合併但沒有正式在股東會上提出等語，與前開客觀物證不符，其所證原告因晉升經理故由每月42,000元調薪至每月66,000元、99年9月伊領取64,000元是因陳春鳳辭去總經理由伊暫代一個月等語，亦與本件調查結果有異（詳如後述㈤部分），是其證詞亦難採信而執為對原告有利之認定。
7.至原告雖稱被告虧損係因本身財務結構，致100年至102年間須支付龐大非營業之利息費用，無法僅透過教導原告而改善被告之財務，且原告調派至臺北商旅慶城館期間，從未實習過管理及領導的工作，無法透過所謂「學習」改善被告之財務結構云云。然依證人陳德宏所述，被告虧損僅係董事長 劉季強調 派原告至臺北商旅慶城館學習之「起因」，主要係因臺北商旅之入股，被告擬朝向成為臺北商旅另一別館之方向經營，始將原告調派至臺北商旅慶城館學習，故原告此部分所指，尚有誤會，附此指明。
㈡被告依勞動基準法第11條第5款解僱原告是否有理由？
1.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。查原告於勞務提供過程中，既有上開客觀上專業能力不足、欠缺飯店主管特質情形，甚且主觀之工作態度不積極、不主動、參與度低、不願學習，亦發生能為而不為，可以做而無意願做之狀況，顯然無法達成被告客觀上合理之經濟目的，而有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」情事；而被告在延長原告學習期間、多次派主管與原告懇談後，仍無法改善情況，嗣於103年5月30日以此為由寄發資遣通知予原告，預告將於原告收文1個月後終止兩造間僱傭關係，亦符合解雇最後手段性原則，應認於法有據。
2.原告雖稱依照被告97年12月1日訂定之員工守則，若員工有不能勝任工作之情形，應先予以降級或調職，被告對原告逕予資遣，顯然不符規定云云，並提出員工守則1份以為證（見本院卷第128-141頁）。然經函詢臺北市政府勞動局並無原告所指員工守則報備資料（見本院卷第224頁臺北市政府勞動局104年9月23日函）；訊據證人 林伯俞 、證人 莊琇惠 即與原告、證人陳春鳳同時任職於被告之員工，則均證稱未曾見過原告提出之該份員工守則（見本院卷第335頁正、反面、第337頁），當難認原告此部分之主張有理由。至證人陳春鳳雖證稱：原告提出之員工守則有經過公告，且會放在會計莊琇惠之辦公桌上給員工閱覽云云，然與證人 莊琇惠證 稱：伊桌上沒有放過一整本員工守則等語不符（見本院卷第338頁），且證人陳春鳳所證偏向原告且與事實不符，已如前述，其所證自難憑為對原告有利之認定基礎，亦此指明。
㈢被告解雇是否在勞資爭議處理期間而違反勞資爭議處理法第
8條而無效？按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。是如非在調解仲裁期間內，自無上開規定之適用。又勞資爭議經調解不成立，當事人就同一爭議再度申請調解者，同法第8條規定無適用之餘地，否則，將使他方無從依其他方法行使其權利，以解決雙方之爭議。查被告於103年5月30日寄送資遣通知予原告（見上開不爭執事項7.），預告將於原告收文1個月後終止兩造間僱傭關係，係於兩造103年5月29日勞資爭議調解不成立（見本院卷第277頁）之後，雖原告復於103年6月25日申請勞資爭議調解（見本院卷第276頁），但已無該條之適用，故被告103年5月30日之資遣行為，並無違反勞資爭議處理法第8條規定而無效之問題。
㈣原告於103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱傭
關係，兩造間僱傭關係是否已不存在？按「未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據。」，此有最高法院18年上字第2102號判例可資參照，而勞工行政主管機關依據勞資爭議處理法第2節規定之調解程序所為調解，依據該法第37條規定，經依該法規定調解成立或仲裁者，當事人之一方不履行其義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行，於此之勞資雙方經主管機關調解後成立調解，於私法上之性質猶如成立和解契約，故於調解過程中，當事人可能提出讓步之陳述，或調解委員為使雙方成立調解而提出要求雙方當事人互相讓步之方案供雙方考慮，雖勞資爭議處理法並無類似民事訴訟法第422條關於法院之於調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎之規定，然由於前揭依勞資爭議處理法所成立之調解，於私法上之性質猶如和解契約，則依照前揭此有最高法院判例所示，本件兩造於社團法人中華民國勞動法權益維護促進會調解時，雙方各自所為讓步之陳述，自因調解不成立而不受拘束，自屬當然。故被告抗辯原告103年5月29日勞資爭議調解時表示要終止兩造的僱傭關係，兩造間僱傭關係即已不存在云云，並不可採。
㈤原告月薪為何？
1.原告起訴雖主張：「原告於97年12月12日到職，並於被告之營業場所擔任受雇經理職務，雙方並約定月薪資42,000元整，後於98年11月起調整薪資至66,000元整」（見士勞調字卷第4頁），然與其申請勞資爭議調解時所稱：「本人於民國97年12月到職，擔任經理，雙方約定月薪42,000元」等語（見本院卷第277頁）不符，亦與原告薪資明細顯示其係於99年9月起始每月領薪66,000元乙節（見本院卷第32頁）不符，是否為真，已有疑問。
2.訊據證人莊琇惠證稱：伊98年3月1日起擔任行政人事出納工作，陳春鳳99年7月30日辭任總經理，是因他個人財務問題，會有法院要執行扣薪，且怕債權人知道他在這裡工作，陳春鳳和董事長討論最後的結果就是辭掉總經理職務，但辭任總經理後，陳春鳳還是有在被告公司工作，還是總經理，99年9月10日匯款64,000元給張明琛，就是總經理陳春鳳的薪水，當時還沒決定如何支薪，所以先用張明琛名義請款，最後決定支薪方式，由陳春鳳跟伊說，分成兩部分，一部份給原告領，一部份給陳春鳳另一女兒陳曉青，就是陳曉青以行銷顧問費名義領取40,000元，以陳曉青名義領取顧問費期間，伊沒有看過陳曉青來飯店工作等語在卷（見本院卷第336頁反面至第339頁），核與原告99年薪資明細、99年間原告與證人陳春鳳薪資給付憑證顯示：陳春鳳99年7月份前之薪資為64,000元，99年8月份由張明琛領取64,000元，原告99年8月份前之薪資為42,000元，99年9月，原告帳戶收到兩次薪資匯款，一為42,000元、一為24,000元，99年10月份起，每月給付原告66,000元，又99年9月起，陳曉青每月領顧問費40,000元等情相符（見本院卷第32、144-155頁），足認兩造約定之原告薪資應為每月42,000元，即103年6月被告並無短付薪資24,000元之情事，故原告向被告請求103年6月短付薪資24,000元，並無理由。
3.至證人陳春鳳雖證稱：99年7月30日伊辭去總經理職務，之後只是義工性質來幫忙，陳曉青領取的4萬是網路行銷，這個工作一開始就是她做的，原告領的24,000元是由執行副理晉升經理，執行總經理遺留下來職務等語在卷（見本院卷第164頁反面至第165頁）。證人張明琛並證述：原告未升經理前是副理，薪水是42,000元，後來升經理調升為66,000元，66,000元是實際薪水等語在卷（見本院卷第212-213頁）。然觀諸證人陳春鳳與被告間勞資爭議調解紀錄記載：「勞方主張：『本人自97年12月1日受雇於資方，擔任總經理，約定月薪64,000元。資方於103年4月10日於佈告欄公布本人自103年5月30日解職。...』，資方主張：『陳春鳳係於97年12月1日受委任，擔任總經理職務，約定月薪64,000元。...本公司因為虧損嚴重財務困難，不得已於103年5月30日與陳春鳳終止委任關係。...』，調查事實結果：『1.勞資雙方之不爭事實：陳春鳳任職起迄期間及約定薪資』」（見本院卷第184頁正、反面），可見證人陳春鳳所證與其先前所述不符；又證人陳春鳳既稱網路行銷工作自始為陳曉青所做，陳曉青自無遲至99年9月起始開始每月領顧問費之理，是可認其所證亦與常情有悖；再查，原告曾於101年7月1日上呈簽呈，請求自101年7月1日起薪資加給8,000元，並說明：「97.12.12原薪資42,000元、101.07.01起調整為50,000元」，嗣未獲董事長核可，有簽呈1份在卷可考（見本院卷第223頁），足見至101年7月止，原告之薪資仍為42,000元，並無原告所指因提升為經理故加薪至66,000元一事，故證人陳春鳳、張明琛前開所證，與事實不符而不足採信。
㈥原告是否有加班、特休未休、國定假日未休、例假日未休之
情事？是否得以請求上開延長工時之費用？
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之；勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時；第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第24條、第30條第1項、第39條固分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。
2.依證人陳春鳳所稱：伊擔任被告總經理期間，原告擔任執行副理，董事長交代伊的事情，伊交代原告去處理，各個單位的事情原告都要去處理，只要伊給原告一個大概方向，原告就會全部自己做好，董事長不會越過伊對原告為指示；原告任職期間沒有打卡，一般員工加班依照打卡時間計算，經過各單位領班、主管簽核，再經過伊跟董事長才能領加班費，原告從沒要求加班費，也沒有申請過，公司只有伊、董事長、原告沒有打卡，其他都有，伊等的工作只能調配，永遠做不完，都是責任感問題等語（見本院卷第163頁反面至第166頁反面），可知原告擔任之職位係一人之下、萬人之上，工作內容及時間均由其自行調配，而據相當之裁量權，亦與董事長、總經理相同，無庸如其他員工每日打卡，與一般員工相較，並無固定工作時間之要求，則原告縱有延長工作時間或於國定假日、例假日上班、特休未休之情事，亦難即認係受被告之要求、指示而延長工時工作或不休假，故原告請求加班、特休未休、國定假日未休、例假日未休之延長工時之費用，並無理由。
3.至原告雖稱：依照勞動基準法規定，被告身為雇主應有備置員工出勤紀錄之義務，如被告無法提出相關證明，應認原告之主張為真正云云。惟縱認原告確有其所指延長工作時間或於國定假日、例假日上班、特休未休之情事，亦難認其請求有理由，已如前述，其此部分主張自不足採，附此指明。
五、從而，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告於自103年7月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告66,000元，及從各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，另請求延長工時工資3,662,775元、特休未休工資41,600元、國定假日工資94,000元、例假日工資444,800元、103年6月短付薪資24,000元，均無理由。應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年12月31日
勞工法庭法官謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年12月31日
書記官鄭伊汝