裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第2305號民事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決105年度訴字第2305號原告 林怡伶 訴訟代理人 吳中和 律師被告 陳俊傑
洽維興業股份有限公司上一人法定代理人 陳國丞 訴訟代理人 廖國竣 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），原係原告與被告陳俊傑與訴外人 顏嘉彬 、 林芳妃 四人共有，嗣原告提起分割共有物之訴訟，經鈞院以10
3年度沙簡字第407號審理在案。惟被告陳俊傑於前案分割共有物事件審理時，即百般阻饒分割，並反對原告主張之分割方案， 嗣鈞院 於105年8月5日以被告陳俊傑主張之分割方案，不利土地之利用，而未予採用，仍依原告主張之方案判決分割，並於103年9月15日確定在案。惟被告陳俊傑不服前案分割共有物事件，竟不思以上訴方式請求救濟，卻以損害原告與其他共有人權利之意圖，趁第一審法院已判決，而未確定之上訴空窗期間，共有人不及通知抵押權人參加訴訟，亦不知其已設定高額抵押權而提起上訴之情形下，與其父親即被告陳國丞共謀，於103年9月1日將僅有系爭土地權利範圍30分之2之持分權利，設定最高限額新臺幣（下同）3,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予其父親陳國丞所經營之被告洽維興業股份有限公司（下稱被告洽維公司）。
二、被告陳俊傑於臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第0000
0號偽造文書案件中，稱被告二人係於102年12月20日即成立1,000萬元借款債權。惟被告陳俊傑未於借款同時設定抵押權，卻遲至103年9月1日分割共有物判決後，確定前，再設定系爭抵押權。又被告陳俊傑就系爭土地應有部分僅30分之2，共計30平方公尺，依105年公告地價現值每平方公尺1萬4,500元，其所持有土地面積價值為43萬5,000元，卻設定最高限額3,000萬之抵押權。另被告陳俊傑已自認尚有其他不動產，被告洽維公司若真的要以設定抵押權擔保債權，何以不要求被告陳俊傑再提供其他不動產設定抵押權，共同擔保其1,000萬元債權，而僅以系爭土地之應有部分，設定最高限額3,000萬抵押權，且被告陳俊傑與被告洽維公司法定代理人陳國丞為父子關係，其辯稱不知被告陳俊傑尚有其他不動產可提供擔保，此為狡辯之詞，實不足取。況被告洽維公司若同意其抵押權轉載於被告陳俊傑分割登記後取得之單獨所有土地上或於分割判決確定後，被告陳俊傑取得單獨所有後再為設定，將因擔保價值提高，對於被告洽維公司債權，並無任何損害，然被告洽維公司卻不同意將抵押權轉載登記被告陳俊傑分割取得之土地上，是被告二人就系爭土地設定抵押權，其權利之行使，自己所得利益極少，而原告及其他共有人所受之損失甚大，自得視為以損害他人為主要目的。
三、被告陳俊傑以系爭土地應有部分設定最高限額3,000萬元抵押權予被告洽維公司，係以損害原告與其他共有人權利為主要目的，其設定抵押權之權利行使有違民法第148條權利濫用及誠信原則，依民法第71條規定應屬無效之行為。再依民法第113條規定無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。本件被告抵押權設定既有權利濫用及違反誠信原則而無效，自應將系爭抵押權塗銷，以負回復原狀之責任。又被告二人抵押權設定既有妨害原告所有權，且該抵押權設定因權利濫用及違反誠信原則而無效，原告亦得依民法第767條第1項中段規定請求除去被告二人抵押權之設定。另被告二人抵押權設定既因權利濫用及違反誠信原則，亦構成民法第184條第1項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，負損害賠償責任之規定，被告二人即應負塗銷抵押權以負回復原狀之責任。原告爰依民法第113條、第184條第1項後段、第76
7條第1項中段併為請求權基礎，請求被告二人塗銷系爭土地設定之系爭抵押權，並請求法院擇上開其中一請求權基礎判決原告有理由，並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號土地，權利持分30分之2，由臺中市龍井地政事務所以103年普登字第159290號，於103年
9月1日所為設定登記，權利人為洽維興業股份有限公司，擔保債權總金額3,000萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
貳、被告二人之答辯：
一、被告陳俊傑之答辯：㈠被告陳國丞縱有其他不動產，但依大法官第671號解釋之理
由書意旨，本於憲法保障之財產權就系爭分別共有之不動產應有部分，依民法第819條第1項規定，被告陳國丞本得自由選擇是否設定抵押權於系爭土地之其應有部分。又應有部分設定最高限額抵押權確定後便與普通抵押權無異，且無論抵押金額高低，抵押權實施結果皆無害於其他共有人之利益，殊難想像原告究竟有何法律上之權利受損。況分別共有人就其應有部分設定抵押權亦得單獨為之，系爭抵押權設定之物權及債權行為皆未違反法律強行、禁止規定及公序良俗，且基於私法自治，被告等二人自得自由訂立契約內容。是被告顯無違誠實信用原則，原告自不得主張被告等二人有違反民法第148條之情事，而請求塗銷系爭抵押權。
㈡聲明：請求駁回原告之訴。
二、被告洽維公司之答辯：㈠被告陳俊傑於102年12月20日至同年月23日間，因須支付共
6,300餘萬之土地款，乃於102年12月20日向被告洽維公司借款1,000萬元。嗣於103年1月27日，被告陳俊傑須支付第二期款時，因現金不足並於同年2月6日支票遭退票，然此退票事件，直至同年8月間，被告洽維公司負責人陳國丞始得知被告陳俊傑恐有債信危機，基於公司負責人之忠實義務，要求被告陳俊傑提供其所有之土地供抵押擔保。惟原告向鈞院提起系爭分割共有物訴訟，起訴後未依法向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事予以登記，被告洽維公司不知道被告陳俊傑名下是否有其他不動產可供設定，且若被告陳俊傑不願意提供任何財產，被告洽維公司亦無法為任何抵押權之設定，況原告迄今無法證明被告洽維公司設定之系爭抵押權使其受損權利為何，且被告洽維公司因信賴系爭土地之不動產登記，已詳盡其審查義務，前開未經登記事顯為善意第三人無法知悉之情事，依民法第759條之1第2項、民事訴訟法第254條第5項之規定，被告洽維公司自善意取得被告陳俊傑就其所有之系爭土地持分之最高限額抵押權，殊難想像構成原告所稱權利濫用或違反誠信原則之事。
㈡被告陳俊傑未免其債信受影響依法自由處分其系爭土地之應
有部分，又依契約自由原則，被告即便有其他不動產，亦難因被告公司願意接受系爭抵押權之內容，而指雙方間之系爭抵押權之登記有違反法律強行規定、禁止規定之情事。另依民法第148條規定，行使權力旨在維護自己權益之正當行為，乃法所不禁，退言之，權利之「行使」倘有疑慮，「權利」本身的存在不受影響。且民法第148條誠實信用原則之違反，係權利之行使有可能成立民法第184條第1項後段得請求損害賠償，而非原告所稱本件有違反民法第148條即屬民法71條應屬無效之行為，進而依民法113條認屬無效法律行為之當事人負回復原狀之責任，將系爭抵押權塗銷等主張，顯屬無據。
㈢被告公司為善意第三人，若認被告陳俊傑有前開民法第148
條誠實信用原則之違反，致原告受有損害，應由原告向被告陳俊傑主張民法第184條第1項後段之侵權行為損害賠償，，始為適法，而非向被告等主張塗銷系爭最高限額抵押權，而侵害善意第三人權利。再按民法第8241之1條第2項但書第2、3款規定及其立法理由意旨，被告洽維公司具有法律上利害關係，對分割方法陳述依法自可表示意見，且被告洽維公司在未受告知系爭共有物分割訴訟之情形下，自無需聽從原告片面要求將系爭抵押權轉載登記於被告陳俊傑分割取得之土地，更無從推論被告洽維公司拒絕原告上開要求，即與原告所稱被告洽維公司以設定抵押權來損害原告權利有涉。
㈣聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：㈠本院另案102年度沙簡字第407號分割共有物事件，於103年8月5日判決，103年9月15日確定。
㈡被告陳俊傑於102年12月20日向被告洽維公司借款1,000萬
元；103年2月6日被告陳俊傑之支票存款跳票。103年8月26日被告陳俊傑就其所有之系爭土地應有部分30分之2，向臺中市龍井地政事務所辦理設定最高限額抵押權3,000萬元予被告洽維公司，並於同年9月1日完成設定登記。㈢系爭土地，被告陳俊傑應有部分30分之2，共計30平方公尺
，依105年公告地價現值每平方公尺14,500元，被告陳俊傑持有土地面積價值依公告地價現值計算約為435,000元。
㈣被告陳俊傑以其所有之系爭土地之應有部分設定最高限額抵
押權3,000萬元予被告洽維公司，經原告向臺灣臺中地方法院檢察署提起告訴，業經檢察官以該署104年度偵字20331號不起訴處分確定在案。
二、兩造爭執事項：㈠被告陳俊傑於103年9月1日就其所有之系爭土地應有部分
，設定最高限額3,000萬元抵押權予被告洽維公司，是否違反民法第148條誠信原則及權利濫用規定？㈡原告得否依民法第148條、第71條、第113條或第184條第
1項後段或第767條第1項中段等規定，請求被告二人塗銷系爭土地設定之最高限額3千萬元抵押權？
肆、本院之判斷：
一、本件原告主張臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號原為原告、被告陳俊傑、訴外人顏嘉彬、林芳妃等人共有，原告於103年間起訴請求分割共有物，經本院沙鹿簡易庭10
3年度沙簡字第407號於103年8月5日判決分割，復於10
3年9月15日確定，原告於分割後取得如上開判決之附圖一所示編號C面積30平方公尺之部分。被告陳俊傑於103年9月1日，以其應有部分設定系爭3,000萬元最高限額抵押權予被告洽維公司，上開共有土地分割後，系爭抵押權轉載登記於原告所取得土地等事實，有原告所提判決書暨附圖、判決確定證明書、土地登記謄本等為證（見本院卷第7頁至第
8頁、第9頁至第15頁、第16頁），且為兩造所有不爭執，應堪認為真實。
二、被告陳俊傑於103年9月1日就其所有之系爭土地應有部分，設定最高限額3,000萬元抵押權予被告洽維公司，是否違反民法第148條誠信原則及權利濫用規定？㈠按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因
權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判意旨參照）。
㈡次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不
因此而受影響；各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任；應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割，二、權利人已參加共有物分割訴訟，三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。民法第868條、第825條及第824條之1第2項分別定有明文。又分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第825條及第868條規定參照）。另觀之民法第824條之1之立法理由謂：「共有物分割之效力，究採認定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第825條之立法精神，爰增訂第1項，本法採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。又本條所謂『效力發生時』，在協議分割，如分割者為不動產，係指於辦畢分割登記時；如為動產，係指於交付時。至於裁判分割，則指在分割之形成判決確定時。」等語，已闡明民法對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力係向後發生而非溯及既往。從而原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。而98年7月6日修正之土地登記規則第107條，為配合民法第824條之1第2項增訂原以應有部分設定之抵押權，應移載於原設定人分割後取得之土地之情形，而於其第1項但書為修正，解釋上與修正前意旨並無不同。據此，除有民法第824條之1第2項但書及土地登記規則第107條之情形，即抵押權人同意分割，或抵押權人已參加共有物分割訴訟，或抵押權人經共有人告知訴訟而未參加時，抵押權僅移存於抵押人所分得之部分外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。此乃抵押權之追及效力、不可分性，土地共有人雖僅就其應有部分設定抵押，基於抵押效力之抽象存在性，及防杜抵押人為避債，而為不當之分割方法，有所損及抵押權人之權益，應認抵押之不動產無論係就全部、或應有部分而為抵押，如經分割，其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上，並非僅存在於抵押人分得之部分。
㈢再按抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未
先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益（大法官釋字第671號解釋參照）。
㈣本件原告主張被告二人就系爭土地所設定之最高限額抵押權
，其權利之行使，自己所得利益極少，而原告及其他共有人所受之損失甚大，係以損害原告及其他共有人為主要目的，而有違民法第148條誠信原則云云；被告二人則以系爭抵押權設定之物權及債權行為皆未違反法律強行、禁止規定及公序良俗，基於私法自治，被告二人自得自由訂立契約內容，且被告洽維公司因信賴系爭土地之不動產登記，已詳盡其審查義務等語置辯。查，應有部分性質上與所有權仍無不同，故共有人就其應有部分得自由為處分、設定擔保物權（大法官釋字第141號、第562號解釋參照），以實現憲法保障人民財產權之意旨。且依上揭之說明，關於共有物分割之效力，我國實務及學說通說採取移轉主義，共有物分割效力自分割完畢向後發生，無溯及至共有成立時之效力，自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力。又抵押權成立後，不因抵押物物權變動而受影響，此為民法一貫之制度設計，目的在使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態優先受償，同在憲法上財產保障之列（大法官釋字第304號解釋意旨參照）。另共有物應有部分設定抵押權之共有人，於分割前就應有部分之抵押權，與相關之利害關係人協商解決者，固屬最佳，然未此之圖，其後因共有物分割，抵押權經轉載於其他共有人分得之原物時，致其他共有人受不利益之虞，其他共有人除得依民法第825條規定辦理外，依前揭說明，應有部分之抵押權人不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益，故於實行抵押權時，應以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之拍定人，與其他共有人回復共有關係，是其他共有人之財產權仍可獲得保障。基於此項意旨，共有物分割之安定性因而退讓，亦即原共有物之分割失其效力。準此，被告陳俊傑於102年12月20日向被告洽維公司借款1,000萬元，為兩造所不爭執，被告二人確實於系爭土地分割共物訴訟判決後至該判決確定前，亦即該分割判決未發生形成分割效力前，設定系爭最高限額抵押權。然被告陳俊傑就其應有部分得自由設定擔保物權，及被告洽維公司得依抵押權設定時之權利狀態優先受償，均同屬憲法上財產保障之列。而原告對被告陳俊傑之抵押權設定，除得依民法第825條規定辦理外，被告洽維公司於將來實行抵押權時，應係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分為其執行標的物，經拍定後，由拍定人、原告與其他共有人就系爭土地全部回復共有關係，原告之財產權仍可獲得保障。故系爭抵押權之存在，乃基於法律之規定，被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無權利可言，亦難認被告二人權利行使之所得利益極少，對於原告之損失甚大，有權利濫用及違反誠信原則之情事。原告主張本件被告二人設定抵押權於系爭土地，有權利濫用、違反誠信原則之情，尚屬無憑。
三、原告得否依民法第148條、第71條、第113條或第184條第
1項後段或第767條第1項中段等規定，請求被告二人塗銷系爭土地設定之最高限額3千萬元抵押權？㈠按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查，被告洽維公司所取得系爭抵押權之原因係因共有物分割時應有部分相互移轉，而使供擔保之客體亦移轉至原告分得土地上，此為抵押權之追及效力、不可分性所使然，因此被告洽維公司自可保有系爭抵押權，以便日後實行抵押權取償。而被告洽維公司既猶未實行抵押權，自尚難判斷是否即有損害原告利益為目的。又被告陳俊傑以其應有部分設定抵押權予被告洽維公司並無違反誠信原則及公序良俗，且被告洽維公司於將來實行抵押權並經拍定後，應由拍定人、原告與其他共有人就系爭土地全部回復共有關係，原告之財產權仍可獲得保障，已如前述。是原告主張依民法第148條、第71條、第113條請求被告二人塗銷系爭最高額抵押權，亦與法律意旨未合，諉不足取。
㈡次按所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其
所有權者無容忍之義務，始足當之（最高法院73年度台上字第2212號判決意旨參照）。查，被告陳俊傑雖於系爭土地分割共物訴訟判決後至該判決確定前之時點，以其應有部分為被告洽維公司設定之系爭最高限額抵押權，然揆諸首揭說明，應依民法第824條之1及土地登記規則107條規定而為轉載，此為共有物裁判分割所生合法效果，原告之所有權上縱因存有上開抵押權而有何不利益，亦應忍受，而無從依民法第767條規定請求被告二人塗銷前開抵押權，是原告依民法第767條規定請求，亦屬無憑。
㈢再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。查，本院既已認定被告陳俊傑以其應有部分設定抵押權予被告洽維公司無權利濫用，亦無違反誠信原則，已如前述，則被告二人設定系爭最高限額抵押權乃適法權利之行使，並無不法侵害原告於分割判決確定後所取得之所有權，亦未違反善良風俗。又原告亦無提出證據證明被告二人有其他以背於善良風俗之方法損及原告權利之情形，是原告此部分主張，亦屬無憑。
四、綜上所述，被告陳俊傑以其就系爭土地之應有部分設定抵押權予被告洽維公司，尚無從認係權利濫用及違反誠信原則，原告依民法第148條、第71條、第113條或第184條第1項後段或第767條第1項中段等規定，請求被告二人塗銷系爭土地設定之最高限額3千萬元抵押權，尚屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料、未審酌之爭點，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年1月25日
民事第一庭法官賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月25日
書記官蘇文熙