裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第431號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第431號上訴人即被告 劉欣樺 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第2464號中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉欣樺意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌萬柒仟零陸拾壹元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉欣樺自民國103年10月15日起，受僱於高鐵保全股份有限公司（下稱高鐵保全公司），擔任督導副理，負責各社區行政事務，並收取各社區之管理費、廠商服務費等款項，再轉交由高鐵保全公司會計存入各社區帳戶或匯款予各廠商等業務，為從事業務之人。詎劉欣樺竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占單一犯意，自105年3月12日起至同年5月10日止，接續收取如附表所示祺山龍門名園社區、藝術皇家三期大樓社區、冠宇原創住戶社區、快樂童年社區之管理費、廠商服務費共計新臺幣（下同）43萬7061元，並將前開業務上所持有之款項易持有為所有而侵占入已。
二、案經高鐵保全公司告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告劉欣樺（下稱被告）及指定辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第29頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時迭次坦承不諱，並有藝術皇家三期大樓管理委員會合作金庫銀行中清分行帳號0000000000000號帳戶綜合存款存摺明細影本、冠宇原創住戶管理委員會合作金庫銀行南屯分行帳號0000000000000號帳戶綜合存款存摺明細影本、祺山龍門名園105年4月份廠商請款總表、藝術皇家三期大樓105年4月份廠商請款總表、冠宇原創105年4月份廠商請款總表、祺山龍門名園大廈管理委員會繳款收據（收據編號000000號至001093號、編號001055號）影本、快樂童年星辰銀行南京東路分行帳號000000000000號帳戶活期存款明細、快樂童年管理委員會繳款收據（收據編號005277號至000000號）、祺山龍門管理費收入管制表、快樂童年管理費收入管制表、侵占金額統計表各1份（偵卷第6至22、34至39、54、55頁）、祺山龍門名園105年2月經費收取報表、保固單、估價單、存摺資料、勤務日誌表各1份（原審卷第29至34頁）在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，而堪信為真實。
（二）綜上所述，被告前開業務侵占犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告自105年3月12日起至同年5月10日止，雖有多次業務侵占犯行，然顯係利用同一機會，在密切接近之時間，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。
（二）另起訴書雖未敘及被告如附表編號2所示業務侵占犯行，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，而上開起訴書未敘及之業務侵占犯行，核與前揭業經於起訴書載明並經本院論罪科刑之其餘業務侵占犯行，具有接續犯之包括一罪關係，依法為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、本院撤銷原判決另行判決之理由：
（一）原審經審理結果，以被告犯業務侵占罪行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告提起上訴後，於本院審理時與代為賠償上揭侵占款項之高鐵保全公司達成民事和解，並賠償高鐵保全公司50000元，從而被告原犯罪所得43萬7061元，經扣除上揭50000元，其實際犯罪所得應為38萬7061元，原審未及審酌上揭民事和解事宜及就犯罪所得扣除其後所賠償之50000元，均有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告因家中經濟困難，利用職務之便，侵占業務上所持有款項共計43萬7061元，經高鐵保全公司先行賠償予各該社區後，被告於本院審理時，亦與高鐵保全公司達成和解，並已支付50000元予高鐵保全公司，此有和解書1份存卷可稽，並參酌被告並無前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，本院考量其因一時失慮，致罹刑章，犯後於本院審理時業與高鐵保全公司達成和解，並已支付50000元予高鐵保全公司，而高鐵保全公司於和解書上亦請求本院給予被告改過自新之機會，此有和解書1份附卷可據，足認被告於犯後確有悔悟之心，其經此偵審程序，當知所警惕，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
（四）末按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，均自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。次按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件被告所侵占之總金額合計為43萬7061元，扣除被告業已賠償之50000元，實際犯罪所得為38萬7061元，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國106年6月15日附表：劉欣樺業務侵占案件：
┌──┬──────┬──────────────────┬────────┐│編號│日期│侵占款項名目│金額│││││（新臺幣）│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│1│105年3月12日│祺山龍門名園社區停車位費用│2萬3940元（起訴││││（收據號：001055）│書附表編號1誤載│││││為6600元，業經𦲷│││││庭檢察官當庭更正│││││；原審卷第79頁反│││││面）│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│2│105年4月6日│祺山龍門名園防水工程款住戶配合款│4萬6000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│3│105年5月3日│祺山龍門名園社區清潔人員費用│1萬3000元（起訴│││││書附表編號2誤載│││││為1萬300元，業經│││││𦲷庭檢察官當庭更│││││正；原審卷第79頁│││││反面）│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│4│105年5月3日│祺山龍門名園社區保全管理服務費│9萬元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│5│105年5月3日│祺山龍門名園社區電梯保養費│1萬2000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│6│105年5月3日│祺山龍門名園社區廢棄物清理費│8500元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│7│105年5月3日│祺山龍門名園社區消防設備檢修申報│1萬5000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│8│105年5月3日│祺山龍門名園社區機電保養維護費│6000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│9│105年5月3日│祺山龍門名園社區水龍頭、燈具更換│900元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│10│105年5月3日│祺山龍門名園社區廢水馬達更換│1萬3000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│11│105年5月3日│祺山龍門名園社區水電維修廢│9000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│12│105年5月3日│祺山龍門名園社區水塔清洗│7000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│13│105年5月3日│祺山龍門名園社區環境消毒│5500元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│14│105年5月3日│祺山龍門名園社區停車設備保養費│6000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│15│105年5月3日│祺山龍門名園社區公共意外險│5000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│16│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區垃圾清運費│9000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│17│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區電梯保養費│1萬2500元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│18│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區機械車位│8000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│19│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區園藝維護費│1000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│20│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區火警感應器更新│525元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│21│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區機電、消防設備│3500元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│22│105年5月6日│藝術皇家第三期大樓社區攝影機維護│600元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│23│105年5月10日│冠宇原創社區保全管理服務費│4萬5000元（起訴│││││書附表編號22誤載│││││為4500元）│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│24│105年5月10日│冠宇原創社區防火管理人執照費│1000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│25│105年5月10日│冠宇原創社區電梯保養費│4000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│26│105年5月10日│冠宇原創社區垃圾清運費│3675元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│27│105年5月10日│冠宇原創社區電機控制板更新│8925元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│28│105年5月10日│冠宇原創社區更換LED燈泡│158元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│29│105年5月10日│冠宇原創社區機電保養費│2500元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│30│105年5月10日│冠宇原創社區機械停車保養費│3000元│├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│31│105年5月10日│祺山龍門名園社區停車位費用│1200元││││（收據號碼：001089）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│32│105年5月10日│祺山龍門名園社區停車位費用│7200元││││（收據號碼：001090）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│33│105年5月10日│祺山龍門名園社區停車位費用│100元││││（收據號碼：001091）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│34│105年5月10日│祺山龍門名園社區停車位費用│7200元││││（收據號碼：001092）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│35│105年5月10日│祺山龍門名園社區停車位費用│6600元││││（收據號碼：001093）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│36│105年5月10日│快樂童年社區管理費│2957元││││（收據號碼：005277）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│37│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3645元││││（收據號碼：005278）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│38│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3719元││││（收據號碼：005279）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│39│105年5月10日│快樂童年社區管理費│4393元││││（收據號碼：005280）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│40│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3493元││││（收據號碼：005281）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│41│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3893元││││（收據號碼：005282）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│42│105年5月10日│快樂童年社區管理費│2993元││││（收據號碼：005283）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│43│105年5月10日│快樂童年社區管理費│2786元││││（收據號碼：005284）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│44│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3873元││││（收據號碼：005285）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│45│105年5月10日│快樂童年社區管理費│2569元││││（收據號碼：005286）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│46│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3105元││││（收據號碼：005287）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│47│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3588元││││（收據號碼：005288）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│48│105年5月10日│快樂童年社區管理費│2191元││││（收據號碼：005289）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│49│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3886元││││（收據號碼：005290）││├──┼──────┼──────────────────┼────────┤│50│105年5月10日│快樂童年社區管理費│3447元││││（收據號碼：005291）││└──┴──────┴──────────────────┴────────┘