裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第550號上訴人即被告李 孟軒 選任辯護人 黃淑齡 律師（法律扶助基金會扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院１００年度訴字第６０７號中華民國１０１年１月１８日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署１００年度偵字第１６０７、１６８１、４６８１號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李孟軒 共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、分裝袋叁包、分裝匙壹支均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與 許堯云 連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣陸佰元，與許堯云連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。主刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、李孟軒（其於民國９９年９月至１１月間，又另犯販賣第三級毒品六罪及轉讓第三級毒品二罪部分，另經本院一○○年度上訴字第一七八○號刑事判決判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務確定）明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，下稱「愷他命」）為毒品危害防制條例第２條第２項第３款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，又其明知ＭＤＭＡ（搖頭丸）係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列之第二級毒品，且屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟仍於下列時、地，分別為下列之犯罪行為：
（一）李孟軒與許堯云共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由許堯云以其所有之門號0000000000號行動電話，及由李孟軒以其所有之門號0000000000號行動電話各１支（均各含上開門號之ＳＩＭ卡１枚），做為其等共同販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，並於民國（下同）９９年１１月７日１１時許，當 李曜宇 之綽號「小不點」之不詳姓名友人，先與許堯云聯繫並約定毒品交易事宜之後，許堯云遂於同日上午１１時１０分至３０分之間以上開門號0000000000號行動電話撥打李孟軒之門號0000000000號行動電話，通知李孟軒前往苗栗縣苗栗市玉清宮附近之全家便利商店，以新臺幣（下同）６００元之代價，將愷他命１小包出賣交付予「小不點」，並向「小不點」收取６００元而完成交易。
（二）李孟軒並又於９９年１０月３０日２２時４８分及２３時８分，以門號0000000000號行動電話，與 余俊輝 持用之0000000000號行動電話取得聯繫之後，而於同日２３時３０分許，在苗栗縣苗栗市○○路旁之 萊爾富 超商前，將搖頭丸２顆無償轉讓予余俊輝。
二、茲因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官承辦蘇揚智等販毒案（蘇揚智涉嫌販毒部分，已另案起訴），發現許堯云等亦涉有販毒罪嫌，經指揮員警及海巡人員依法對許堯云等人執行通訊監察，復於１００年３月７日依法執行搜索，在許堯云位於苗栗縣苗栗市○○路○○○號６樓之４之租屋處，扣得許堯云所有並供販賣第三級毒品所用之分裝袋３包、分裝匙１支、ＳｏｎｙＥｒｉｃｓｓｏｎ行動電話１支（內含0000000000號ＳＩＭ卡１枚），及與本案上開犯罪無關之愷他命１７包、吸食器２支、研磨盤１個、研磨卡１張、搖頭丸（毛重０．７公克）、ＳｏｎｙＥｒｉｃｓｓｏｎ行動電話１支（內含0000000000號ＳＩＭ卡１枚）等物，始循線查獲上情。李孟軒並於本案偵、審中，均為自白認罪之表示。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二四岸巡大隊、新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第１３條第１項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第１６５條之１第２項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院９７年度臺上字第５６１號、９８年度臺上字第４０１７號、９９年度臺上字第４３９９號判決意旨可供參照）。經查：本案下列所引用之通訊監察譯文，經本院於審理期日踐行調查證據程序而為提示，檢察官、上訴人即被告李孟軒（以下簡稱為被告）及其選任辯護人均不爭議其通訊監察之合法性（按此部分係依據臺灣苗栗地方法院９９年度聲監續字第３２４、３４７號通訊監察書所實施之通訊監察，見本院卷第４２至４５頁），亦對於譯文之真實性均不為爭議。本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，爰認應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項固定有明文；又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第２０６條第１項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第１５９條第１項立法理由及同法第２０６條第１項規定，即具有證據能力。再者，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如查扣之毒品必須檢驗其成份），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部９２年９月１日法檢字第０９２００３５０８３號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第２０６條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院９９年度臺上字第２２２４號判決意旨參照）。是本案由交通部民用航空局航空醫務中心所製作之１００年３月２９日航藥鑑字第１００１７１４號、１００年４月１５日航藥鑑字第0000000Ｑ號毒品鑑定書（見偵１６８１號卷二第６、７頁），既係經由查獲之行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局第二四岸巡大隊依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定，該鑑定機關所出具之毒品鑑定書，自具有證據能力而得為本案之證據。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項、第１５９條之１第２項分別定有明文。是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第１５９條之１規定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本於當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院９６年度臺上字第５６８４號判決要旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院９７年度臺上字第１６５３號判決要旨參照）。經查：本判決後述所引用之偵訊筆錄，乃分別經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命朗讀結文後具結作證，既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，後述證人於偵訊中之證述，自均具有證據能力，得為本案判斷之基礎。
四、有關扣案之愷他命１７包、分裝袋３包、分裝匙１支、吸食器２支、研磨盤１個、研磨卡１張、搖頭丸（毛重０．７公克）、ＳｏｎｙＥｒｉｃｓｓｏｎ行動電話２支（內含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各１枚）等物，並非供述證據，均無傳聞法則之適用，且其中之分裝袋３包、分裝匙１支、ＳｏｎｙＥｒｉｃｓｓｏｎ行動電話１支（內含0000000000號ＳＩＭ卡１枚），均與本案具有關聯性，上開扣押物品均是經由偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，故均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、本案被告對其上開共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，及無償轉讓搖頭丸２顆予余俊輝之犯罪事實，已於偵查中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。就其販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實部分，並經證人許堯云於檢察官偵訊時，證述其確有此部分與被告共同販賣第三級毒品之犯行無誤（見１６０７號偵卷第３７頁）；且經證人李曜宇於檢察官偵訊時，證稱：購買者係其綽號「小不點」之不詳姓名友人，「小不點」撥打電話給許堯云時，其即是在許堯云之旁邊等語明確（見１６８１號偵卷卷二第３４、３５頁）。另外，就被告無償轉讓搖頭丸２顆予余俊輝之犯罪事實部分，亦經證人余俊輝於檢察官偵訊時，證述屬實（見１６８１號偵卷卷二第４１、４２頁）。
二、再者，本案被告之上開犯行，並有下列通訊監察譯文在卷可資佐證：
（一）被告所使用之0000000000號行動電話與證人許堯云所使用之0000000000號行行動話，於９９年１１月７日１１時１０分至１１時３４分之間，有下列之對話（見１６０７號偵卷第２６、２７頁））：
１、９９年１１月７日１１時１０分（Ａ係被告，Ｂ係許堯云）：
Ｂ：孟軒你在哪？
Ａ：我在朋友家。
Ｂ：你幫我送去 北苗 好不好？
Ａ：北苗好啊。
Ｂ：你等一下，你騎什麼車？
Ａ：ｊｒ。
Ｂ：什麼顏色？
Ａ：黑色。
Ｂ：你幫我送到玉清宮的那個全家？
Ａ：玉清宮的全家？
Ｂ：對。
Ａ：好啊。
２、９９年１１月７日１１時２６分（Ａ係被告，Ｂ係許堯云）
Ｂ：喂。
Ａ：他在那個玉清宮的全家嗎？
Ｂ：對，玉清宮的全家。
Ａ：我騎白色的ｃｕｘｉ。
Ｂ：白色的ｃｕｘｉ，好好。
３、９９年１１月７日１１時２８分（Ａ係被告，Ｂ係許堯云）
Ａ：喂。
Ｂ：你有看到１台銀色ｃｒｖ嗎？
Ａ：銀色ｃｒｖ？
Ｂ：ｃｒｖ休旅車。
Ａ：沒看到耶。
Ｂ：喜美的你有看到嗎？
Ａ：等一下直接拿給他嗎？
Ｂ：對對對。
Ａ：好好好
４、９９年１１月７日１１時３０分（Ａ係被告，Ｂ係許堯云）
Ａ：喂。
Ｂ：喂，你有看到他人了嗎？
Ａ：有啊。
Ｂ：啊。
Ａ：有啊，我有看到他人，我等他過來。
Ｂ：好好好。
５、９９年１１月７日１１時３４分（Ａ係被告，Ｂ係許堯云）
Ｂ：喂。
Ａ：我現在去找你嗎？
Ｂ：沒關係，我現在去台北，我回來再打給你。
Ａ：好好好。
Ｂ：你算他多少？
Ａ：他拿１個。
Ｂ：你算他６？
Ａ：對。
Ｂ：好好，那你就你該拿的拿去，我回來再打給你。
Ａ：好，拜。
６、由上開通訊監察譯文，顯示證人許堯云確有於９９年１１月７日上午１１時１０分至３０分之間以上開門號0000000000號行動電話撥打被告之門號0000000000號行動電話，通知被告前往苗栗縣苗栗市玉清宮附近之全家便利商店，將其等所要共同販賣之毒品交付給購毒者之事實。再由同日１１時３４分之通訊監察譯文，亦顯示確有完成交易。而上開「算他６」之對話，核與被告及證人許堯云均供證：毒品之交易價格為６００元乙情相符。此外，再由證人許堯云最後有向被告告知「那你就你該拿的拿去」乙情，亦可證實被告應有從中分取買賣價差之利得無疑。
（二）被告所使用之0000000000號行動電話與證人余俊輝持用之0000000000號行動電話，除於９９年１０月３０日２２時４８分有：「Ａ（即被告）：你在萊爾富等」之對話之外，復於同日２３時８分，亦有：「Ａ（即被告）：喂。Ｂ（即余俊輝）：剛打給你不接。．
．．Ｂ（即余俊輝）：你等一下先拿二個給我。Ａ（即被告）：什麼二個。Ｂ（即余俊輝）：上。．．．Ｂ（即余俊輝）：因為我今天本來要拿五個自己玩的．．．．」等等對話（見１６０７號偵卷第４７、４８頁）。此部分通訊監察譯文，亦足為被告與證人余俊輝於上開時間取得聯繫之後，被告有於同日２３時３０分許，在苗栗縣苗栗市○○路旁之萊爾富超商前，將搖頭丸２顆無償轉讓予證人余俊輝之犯罪事實之佐證。
三、此外，並有證人許堯云在苗栗縣苗栗市○○路○○○號６樓之４之租屋處，被警查扣之其所有且供販賣第三級毒品所用之分裝袋３包、分裝匙１支、ＳｏｎｙＥｒｉｃｓｓｏｎ行動電話１支（內含0000000000號ＳＩＭ卡１枚）扣案可資佐證。以上證據互核相符。另有交通部民用航空局航空醫務中心１００年３月２９日航藥鑑字第１００１７１４號、１００年４月１５日航藥鑑字第0000000Ｑ號毒品鑑定書，可證扣得許堯云持有之上開１７包粉末確為愷他命（見１６８１號偵卷卷二第６、７頁）。參諸證人李曜宇、余俊輝與被告李孟軒均無任何怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告李孟軒之理，況其等於偵查時到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人李曜宇及余俊輝之前開證述內容，經核尚無不可採信之處，應堪憑採。以上證據互核均相符合，足認被告李孟軒之任意性自白與事實相符。再者，所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利之目的，始能成罪。惟毒品危害防制條例所管制之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量均臻明確外，有時不免委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告於審理時均坦承將愷他命１小包出賣交付予「小不點」，並向「小不點」收取６００元是販賣毒品之行為。證人許堯云於偵查中亦有自承：「（愷他命進貨成本？）一克２６０至２７０元，賣４００至５００元」等語（見１０６７號偵卷第３９頁）。再徵之被告與「小不點」完成毒品交易之後，證人許堯云最後有向被告告知「那你就你該拿的拿去」乙情，應可認定被告確有從中分取買賣價差之利得無疑。故被告係與許堯云共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，而共同為此部分販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實顯堪認定。被告之上開犯罪事證明確，應予依法論科。
叁、論罪及法律適用部分
一、本案被告於上開時、地，親自將前述販賣之愷他命交予「小不點」且向其收取販賣之對價，已參與販賣毒品愷他命犯罪構成要件之實行，核其此部分之行為，係犯毒品危害防制條例第４條第３項之販賣第三級毒品罪，其與許堯云之間，就此部分犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例第２條第２項第２款所稱之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。次按ＭＤＭＡ除係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所規定之第二級毒品之外，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第２２條第１款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓、寄藏者，藥事法第８３條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即ＭＤＭＡ而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第８條第２項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第８３條第１項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而９３年４月２１日修正後之藥事法第８３條轉讓禁藥之處罰（７年以下有期徒刑，得併科５００萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第８條第２項轉讓第二級毒品之處罰（６月以上５年以下有期徒刑，得併科新臺幣７０萬元以下罰金）為重，是轉讓ＭＤＭＡ之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院９８年１１月２０日院臺法字第０９８００７３６４７號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第２條第１項第２款規定，轉讓第二級毒品達淨重１０公克以上），經依毒品危害防制條例第８條第６項規定加重其刑至２分之１，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第８３條之規定處罰（最高法院９８年度臺上字第６９６２號、９８年度臺上字第２９５號、９９年度臺上字第２０４１號判決意旨參照）。是核被告前述無償轉讓搖頭丸２顆予余俊輝之行為，係犯藥事法第８３條第１項之轉讓禁藥罪。至其上開持有搖頭丸之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告上開販賣第三級毒品罪與轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、公訴意旨認被告上開轉讓搖頭丸之犯行，係犯毒品危害防制條例第８條第２項轉讓第二級毒品罪，惟核其所為與起訴之犯罪事實社會基本事實同一，復據本院告知所犯罪名，對其防禦權不生影響，爰依法變更起訴法條為藥事法第８３條第１項之轉讓禁藥罪。
五、被告於上開轉讓毒品時，並未成年，故不適用毒品危害防制條例第９條之加重其刑規定，附此敘明。
六、減刑規定之適用部分
（一）按毒品危害防制條例第１７條第２項規定：「犯第４條至第８條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第１００條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第１５６條第１項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院９９年度臺上字第４９６２號、第４８７４號判決要旨參照）。茲查：本案被告於偵查及審理中，對上開販賣第三級毒品之犯行均已坦承不諱，故被告此部分所犯，應依毒品危害防制條例第１７條第２項之規定減輕其刑。
（二）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第５７條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第５９條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第５７條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第５７條所列舉之１０款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案就被告之上開販賣第三級毒品犯行，其所販賣之第三級毒品愷他命尚屬少量，所獲得之利潤不多，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告此部分所為，對社會治安及國民健康所造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限。又觀其雖販賣第三級毒品，然並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為。被告僅因自身亦身陷毒品癮害，且年紀甚輕未及思慮刑罰之嚴重性，純為貼補施用毒品之花費挺然冒險，是其此部分所犯固為法所不容，但其惡性卻難謂重大。其此部分犯行之法定本刑為「五年以上有期徒刑」，儘管已適用前述偵審自白減刑之規定予以減刑，其減刑後之法定最低本刑與被告前揭犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱使適用前述偵審自白減刑之規定予以減刑，其減輕後之最低度刑即有期徒刑２年６月，猶嫌過重，爰另依刑法第５９條規定，就其上開販賣第三級毒品罪部分酌量減輕其刑，並遞減之。
（三）至於被告固於偵查及法院審理時，均有自白上開轉讓禁藥之犯行，然依前說明，被告此部分所犯既已優先適用藥事法第８３條第１項之規定處斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第１７條第２項之減刑規定，併此敘明。
七、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第４條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第１９條第１項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院９２年度臺上字第５２２７號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販賣毒品所得之財物，如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此始符立法之本旨（最高法院９８年度臺上字第３０８１號判決意旨參照）。
二、次按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間，係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院９５年度臺上字第６０５１號判決意旨參照）。故被告與許堯云共同販售愷他命予「小不點」，其犯罪所得６００元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
三、按行動電話服務需以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院９７年度臺上字第３８９０號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有，此亦有司法院９７年５月６日院臺廳刑一字第０９７０００９７６０號函意旨為憑。經查：
（一）扣案之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）係許堯云申請使用，且供聯繫販賣毒品之工具之情，業經許堯云供承在卷（１６０７號偵卷第２３頁、原審法院卷第１９３、１９４頁），是扣案之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚），應依毒品危害防制條例第１９條第１項之規定，於上開販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。
（二）另未扣案之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚），係被告所有，並同供上開販賣第三級毒品犯罪之用，此情業經被告於本院審理時供承在卷。故未扣案之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）亦應依毒品危害防制條例第１９條第１項之規定，於上開販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應與許堯云連帶追徵其價額。
（三）被告所有未扣案之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）雖同供被告作為上開轉讓禁藥予余俊輝之犯罪工具，但本院審酌上開行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）業已在被告上開販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，爰不在被告之轉讓禁藥罪刑項下，另依刑法第３８條第１項第２款之規定，為沒收之宣告。
（四）扣案之分裝袋３包、分裝匙１支，係販賣第三級毒品共犯許堯云所有，且供上開販賣第三級毒品之犯罪工具，此情業經共犯許堯云於原審供述在卷（原審卷第１８７頁），故上開扣案物品，亦應依毒品危害防制條例第１９條第１項之規定，於被告與許堯云上開販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。至於本案另扣得許堯云所有之吸食器２支、研磨盤１個、研磨卡１個、房屋租賃契約書２張等物品，業經共犯許堯云供稱：係其所有，供其吸食所用等語（原審法案院第１８７頁背面）。另扣案之搖頭丸１顆，被告許堯云供稱：係 劉智光 所有等語（原審法院卷第１８８頁正面）。以上扣案物品，均無證據證明與本案犯罪相關，故無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。再者，本案被告係於９９年１１月７日與許堯云共同販賣第三級毒品愷他命。許堯云後於１００年３月７日被搜索扣押之愷他命１７包，係其嗣後再另行起意所販入之毒品，與本案被告之上開犯罪無關。應在許堯云另被查獲之販賣第三級毒品犯行部分，為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
肆、原判決就被告上開所犯二罪，予以論罪科刑，固屬有見。惟本案被告所有之0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）雖未扣案，但係被告所有，並同供上開販賣第三級毒品犯罪之用，原判決未依據毒品危害防制條例第１９條第１項之規定，於被告上開販賣第三級毒品罪刑項下為沒收或追徵其價額之宣告，尚有未合；再者，原判決未審酌被告之犯罪情狀，未依據刑法第５９條規定，就其上開販賣第三級毒品罪部分酌量減輕其刑，亦有未合。另外，被告雖於偵查及法院審理時，均有自白上開轉讓禁藥之犯行，然依前說明，被告此部分所犯既已優先適用藥事法第８３條第１項之規定處斷，即無再割裂適用毒品危害防制條例第１７條第２項之減刑規定之餘地。惟原判決於理由欄陸之（二），卻謂「被告李孟軒於偵查及審理中，對上開犯行均坦承不諱．．．，故上開犯行，均有毒品危害防制條例第１７條第２項減輕其刑規定之適用」，意指被告轉讓禁藥之犯行，亦應依據毒品危害防制條例第１７條第２項之規定減輕其刑，此部分理由亦有未當。是本案被告上訴指摘原判決就其販賣第三級毒品罪之量刑失當，此部分之上訴為有理由；另其上訴指摘原判決就其轉讓禁藥之量刑失當，及請求緩刑宣告部分，其上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，原審此部分判決仍屬無可維持；爰由本院將原判決均予撤銷，並予改判。爰審酌被告之品行（其於民國９９年９月至１１月間，又另犯販賣第三級毒品六罪及轉讓第三級毒品二罪部分，另經本院一○○年度上訴字第一七八○號刑事判決判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務確定，此外並無前科）、其明知搖頭丸、愷他命均屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，或轉讓他人施用之犯罪動機、手段、危害國民健康之情節與所生危害，暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切犯罪情狀，就其所犯上開二罪，各量處如主文第二項所示之刑。並就其主刑部分，依法定其應執行刑為有期徒刑一年八月（沒收部分，併執行之）。扣案之門號0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）、分裝袋３包、分裝匙１支均依法宣告沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話１支（含ＳＩＭ卡１枚）亦依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與許堯云連帶追徵其價額；又販賣毒品所得新臺幣６００元，應與許堯云連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第３６９條第１項前段、第３６４條、第２９９條第１項前段、第３００條、毒品危害防制條例第４條第３項、第１７條第２項、第１９條第１項、藥事法第８３條第１項、刑法第１１條前段、第２８條、第５９條、第５１條第５款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏子良中華民國101年6月5日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第４條第３項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處５年以上有期徒刑，得併科新臺幣７百萬元以下罰金。
藥事法第８３條第１項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處７年以下有期徒刑，得併科新臺幣５百萬元以下罰金。