裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第23號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1231號），本院判決如下：
主文甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年捌月；又對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○前於民國98年間因2件竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第371號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，又於同年間因2件搶奪案件，經本院以98年度審訴字第126號判決分別判處有期徒刑10月、8月，嗣上訴後分別經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2575號、最高法院以99年度台上字第1612號判決駁回上訴確定，上述4案件經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第874號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於100年7月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，於101年3月12日某時許，經由代號0000-000000號之女子（真實姓名、年籍見警卷密封袋內之代號與真實姓名對照表，下稱乙女）介紹認識代號0000-000000號之女子（00年00月生，真實姓名、年籍見警卷密封袋內之代號與真實姓名對照表，下稱甲女），而成為男女朋友。詎甲○○明知甲女為未滿14歲之女子，甲女對於性行為之智識及決斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於同月13日下午5時許，在南投縣○里鎮○○路「000000000網咖」甲○○、甲女及乙女同在之包廂內，經甲女同意後，以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交1次；嗣於同日晚間9時許，甲○○駕駛車號0000-00號自小客車搭載甲女，乙女則搭乘其男友乙○○駕駛之車號00-0000號自小客車，4人一同前往同鎮○○○飛行傘練習場夜遊，迄於同日晚間11時許，甲○○又另行起意，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，在停放在該練習場之車號0000-00號自小客車內，經甲女同意後，以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交1次。嗣經甲女就讀之學校老師得知後，告知甲女之父代號0000-00000A號（下稱丙男，真實姓名詳警卷密封袋內之代號與真實姓名對照表），而報警查知上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。再按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。經查，本件證人即被害人甲女、證人乙女於101年3月14日檢察官偵查中所為之證述，其等既均尚未滿16歲（分別係00年00月生、00年
0月生， 有渠 等之代號與真實姓名對照表及甲女之個人戶籍資料各1份附在警卷密封袋內可參），依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，至於證人乙○○於101年
4月19日檢察官偵查中所為之證述，則依法應具結而有具結，此有該日訊問筆錄及證人結文可考（見偵字卷第25頁至第27頁、第29頁），而上揭證人在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告甲○○及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上揭證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認上揭證人於檢察官偵查時所為之證詞，均有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述證據以外，本案下列引為證據之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據之證據能力均表示「沒有意見」等語，辯護人進而表示同意作為本案證據並放棄行使反對詰問權」等語（參見本院卷第29頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
㈢末按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形；又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA鑑定之機關，故本案由南投縣政府警察局將本案相關跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局所出具之鑑定書（見本院卷第35頁至第37頁反面），係由警察機關依照上級檢察機關首長指示送請該局進行鑑定所得之結果，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見本院卷第29頁、第78頁至第79頁），核與被害人甲女於警詢時及偵查中指訴（參見警卷第7頁至第12頁、他字卷第29頁至第30頁）、證人乙女於警詢時及偵查中證述（參見警卷第15頁至第18頁、他字卷第32頁至第33頁）、證人乙○○於偵查中證述（參見偵字卷第25頁至第27頁）之情節相符，並有被害人指認被告之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、指認被告及車號0000-00號自小客車之照片共3張及車號0000-00號自小客車車籍詳細資料報表1份（以上見警卷第19頁至第22頁）附卷可佐；且被害人內褲經採樣檢驗後，其上發現之精子細胞所檢出男性DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符，被害人陰道深部經以棉棒採樣檢驗後萃取出男性DNA-STR型別，亦與被告之DNA相符等情，有內政部警政署刑事警察局101年5月25日刑醫字第1010042608號鑑定書1份存卷可稽（見本院卷第35頁至第37頁反面），足徵被告之自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查被害人甲女係00年00月生，有其代號與真實姓名對照表及
個人戶籍資料附在警卷密封袋內可參，被告甲○○明知上情，仍與被害人合意發生性交行為2次，是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制
權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難僅因被告與同一對象多次發生性交行為，即遽認符合接續犯之概念，最高法院迭著有99年度台上字第7419號、第7381號、第5079號、100年度台上字第2113號等判決可資參考。是以被告與被害人先後發生上述2次性交行為，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，並於100年7月31
日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
㈣至於被害人在被告行為時固為12歲以上未滿14歲之少女，屬
兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，然被告對被害人所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，被告所犯上開之罪均無須再依該條第1項之規定加重處罰，附此敘明。
㈤次按考量刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。經斟酌本件被告案發期間與被害人為男女朋友又正值交往期間，雖明知被害人為未滿14歲之未成年人，其未考量被害人當時身心是否足以承擔性交行為之結果，其所為固不足取，惟斟酌被告係在男女交往過程中因兩情相悅而為合意之性交行為，被告所實施犯罪手法並非極其惡劣，其所為實與毫無感情交往關係或以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之男女進行性交行為之情有別，是被告本件犯行固應依法處斷，惟其因未能克制自我行為而犯案，致罹最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，縱處以最輕之3年有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其先後2次犯行縱各科以法定最低刑度之刑，均猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，被告本件2次犯行，均應依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述加重事由，均先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告為滿足個人性慾，與被害人為性交行為，雖被告
對被害人為性交行為時，2人係男女朋友關係，而於兩情相悅、經被害人同意始發生，然仍足以戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，另被告固與被害人之法定代理人丙男及其母代號0000-000000B（真實姓名及年籍詳本院密封卷第22頁之代號與真實姓名對照表）經本院調解後調解成立，惟被告尚未支付分文等情，業經丙男於本院審理時陳述綦詳（參見本院卷第80頁），並有本院調解成立筆錄影本及電話紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷第57頁、第84頁），難認被告確有履行之誠意，惟犯後已於本院準備程序及審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第五庭審判長法官廖慧娟
法官吳金玫法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林賢慧中華民國101年10月25日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。