裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第2842號民事判決
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第2842號原告 楊文容 訴訟代理人 林懿君 律師被告 林俊宏 （ 林謝玉伴 繼承人）
林俊夫 （林謝玉伴繼承人） 林俊誠 （林謝玉伴繼承人）共同訴訟代理人 黃沈盟 被告 林俊傑 （林謝玉伴繼承人）兼上四人訴訟代理人 林慧菁 （林謝玉伴繼承人）複代理人 詹人豪 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國110年7月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產於民國89年8月9日以桃園市蘆竹地政事務所蘆資字第171630號收件，登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣115萬元之抵押權暨所擔保之新臺幣115萬元債權請求權均不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時僅列原登記抵押權人即訴外人林謝玉伴為被告，然林謝玉伴已於起訴前死亡，其繼承人為林俊宏、林俊夫、林俊誠、林俊傑、林慧菁，原告遂於民國110年1月20日具狀變更聲明改以林俊宏、林俊夫、林俊誠、林俊傑、林慧菁為被告（見本院卷第93頁），是核其前開所為，均係針對林謝玉伴死亡後，如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上抵押權之繼承事宜，與起訴聲明係基於同一基礎事實，主張及證據間可資流通性，又屬因訴訟標的對被告必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，亦無礙於被告之防禦及訴訟終結，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：因原告弟弟有資金需求，經原告父親表示其友人林謝玉伴有經營借貸業務，故要求原告及配偶向林謝玉伴借錢，並由原告提供名下系爭不動產為擔保。因林謝玉伴告知需先辦理抵押權設定並開立本票後，方同意借款，原告思及林謝玉伴為父親友人，遂配合父親之要求，先行提供相關文件予林謝玉伴，以系爭不動產設定擔保本金最高限額115萬元之抵押權予林謝玉伴，並於89年8月9日辦畢登記（下稱系爭抵押權），豈料，林謝玉伴事後並未給付任何借貸款項予原告。故系爭抵押權所擔保之115萬元債權（下稱系爭債權）並不存在，系爭抵押權設定因違反從屬性而不存在，原告曾要求林謝玉伴塗銷系爭抵押權設定登記，然林謝玉伴未予回應，被告雖稱林謝玉伴共計匯款140萬元予原告弟弟 楊昌裕 ，惟原告否認林謝玉伴交付楊昌裕上開140萬金錢與本件金錢借貸契約及系爭抵押權設定之關聯性，況且該金額14
0萬元亦與系爭抵押權設定之金額及本票面額115萬元不符，按理，被告既可提出林謝玉伴與楊昌裕間之金錢借貸證明，苟若林謝玉伴曾有匯款予原告之證明，被告亦應可提出以實其說，然林謝玉伴或被告從未向原告催討上開欠款，豈可以林謝玉伴與楊昌裕間之金錢借貸關係，且係成立於系爭抵押權登記前之借貸關係，作為89年8月8日兩造間成立金錢借貸關係之證明，林謝玉伴已於97年間死亡，被告均未拋棄繼承，自負有塗銷抵押權登記之義務。並聲明：（一）確認原告所有之系爭不動產，於89年8月9日所設定之系爭抵押權暨所擔保之系爭債權請求權均不存在。（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告主張系爭抵押權及其擔保之系爭債權不存在之變態事實，自當由原告負證明之責，惟原告迄今均未證明，此不利益應歸屬於原告。原告起訴雖主張未自被告取得任何款項，卻又於110年3月11日言詞辯論時表示：「…本件既未約定清償日期，本案債權應該在104年時效消滅，抵押權應該在109年8月8日也時效消滅…」，概債權存在始有時效是否消滅之問題，原告此部分陳述已自認有系爭債權存在，況且，林謝玉伴確實曾於88年9月10日、89年1月26日、6月9日分別匯款50萬元、50萬元、40萬予原告之弟弟楊昌裕，雖金額與本票及抵押權設定之金額有落差，惟數額大致相符，亦可能有部分還款之情形，原告曾於109年7月20日前後派員持借據影本及本票影本找上被告林俊誠洽談還款事宜，可證明原告早已知悉確有借款之事實存在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭不動產之所有權人，系爭不動產上設定有抵押權人林謝玉伴之系爭抵押權登記存在，而林謝玉伴已死亡，被告為林謝玉伴之繼承人，其等因繼承關係而繼受系爭抵押權等情，有繼承系統表、系爭不動產第二類謄本、林謝玉伴戶籍謄本（除戶部分）附卷可稽（見本院卷第15至25、
49、81頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權暨所擔保之系爭債權請求權均不存在，惟系爭抵押權業經設定登記，且未經塗銷，有系爭不動產登記第二類謄本在卷可按，此自已致為系爭不動產所有權人之原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任；又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院103年度台上字第393號判決、71年台抗字第306號判例參照）。
經查，原告否認系爭抵押權所擔保之債權請求權存在，提起本件消極確認之訴，自應由被告就系爭債權存在之積極事實負舉證之責任，然依被告所提出之匯款單（見本院卷第163至167頁），故可認其曾於88年9月10日、89年1月26日、6月9日分別匯款50萬元、50萬元、40萬，共計
140萬元予原告之弟弟楊昌裕，然上開金額與被告所提出之本票、借據及系爭抵押權設定金額115萬元並不相符，且匯款時間係於系爭抵押權89年8月9日設定登記之前，尚難執以認定本件被告所稱曾借款115萬元予原告乙節為真。又被告以書狀稱可能有部分還款，因此金額不符（見本院卷第218頁），另於言詞辯論時稱被告並沒有承認有部分清償（見本院卷第212頁），自難以被告前後不一之臆測之詞而認被告有為借款之交付。再者，被告所提出之借據影本（見本院卷第75頁），經原告否認其形式上真正，觀之該借據，部分文字模糊，文字大小不一，且多有歪斜之行句，上方並有多處折痕，無從排除有拼湊剪接再重新影印之可能，被告雖聲請就該借據進行筆跡鑑定，以明該借據上「楊文容」之簽名是否為原告之筆跡，然縱認該「楊文容」之簽名係原告所親簽，以被告所提出之借據影本，尚無從認定借據內容之完整或與原本相符，亦無從認定該原告之簽名係為借款而簽立，自無就該簽名再予鑑定之必要。又被告所提出之本票尚難證明有借款之交付，且原告於起訴狀、變更聲明起訴狀及開庭時均一致陳稱兩造間並無消費借貸契約存在（見本院卷第7、96、142頁），被告擷取原告片斷而非完整之陳述內容辯稱原告已自認兩造間有債權存在云云，自無可採。本件被告既未舉證曾交付借款給原告，且於原告起訴前從未向原告請求清償欠款，並稱對系爭債權無所知悉（見本院卷第55頁），堪認系爭債權並不存在，原告請求確認系爭債權請求權不存在，即屬有據。系爭債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在。
（三）按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。林謝玉伴為系爭抵押權之抵押權人，被告為林謝玉伴之繼承人，系爭抵押權本應由被告繼承，惟系爭債權並不存在，系爭抵押權亦因失所附麗而無效，此業經本院認定如前，故依上開規定及說明，應由被告就林謝玉伴名義所設定系爭抵押權登記辦理繼承登記後，始准就因繼承而於登記前已取得之不動產物權而為處分（最高法院83年度台上字第1299號、87年度台上字第2667號判決參照）。則依民法第759條規定，被告非先就系爭地上權辦理繼承登記，尚無從塗銷其登記，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
五、綜上所述，原告訴請確認被告就原告所有之系爭不動產，於89年8月9日所設定之系爭抵押權暨所擔保之系爭債權請求權均不存在為有理由，應予准許，逾此部分則屬無據，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國110年7月30日
民事第一庭法官呂如琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年7月30日
書記官王志成附表：
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