裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第708號民事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決109年度上易字第708號上訴人 連秋琴 訴訟代理人 高立翰 律師
林苡辰 律師被上訴人 黃貴武 訴訟代理人 歐翔宇 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年4月17日臺灣新北地方法院108年度訴字第2385號第一審判決提起上訴，本院於110年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00號、
共計4層之公寓（下稱系爭公寓）中2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）之所有權人，上訴人則為系爭公寓中4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之共有人。系爭公寓之頂樓平台，屬系爭公寓之共用部分，且未定有分管協議，而屬於全體住戶共有。上訴人未事先取得全體共有人之同意，擅自占用原判決附圖（下稱附圖）所示編號2045⑴部分（面積42平方公尺），搭蓋頂樓增建物（下稱系爭增建物），供作私人使用，阻礙被上訴人及其他共有人利用頂樓公共空間之權利，爰依民法第767條第1項、第821條，請求上訴人拆除系爭增建物，將占用之頂樓平台返還予伊及其他全體共有人（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：伊於81年間因漏水、壁癌嚴重，遂在頂樓平台搭
蓋系爭增建物，防止雨水滲漏，被上訴人亦在頂樓平台加蓋鐵製鴿舍，迄到106年間改搭蓋水泥增建物，是系爭公寓之頂樓平台部分，兩造及其他住戶皆已依現狀使用至少逾25年，有默示分管契約存在。又被上訴人係因與伊有1樓停車及水塔維修糾紛，而提起本件訴訟，顯屬權利濫用，被上訴人不得請求伊拆除系爭增建物等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
經查，被上訴人為系爭2樓房屋之所有權人。上訴人為系爭4樓
房屋之所有權人，並於系爭公寓之頂樓平台出資興建系爭增建物，系爭增建物之位置、面積，經原法院囑託新北市三重地政事務所派員測量後，其占用之位置、面積如附圖所示編號2045⑴部分、面積42方公尺等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第108頁），並有土地登記謄本、建物登記謄本、原法院勘驗筆錄、新北市三重地政事務109年1月16日新北重地測字第1096140985號函檢附之複丈成果圖在卷可稽【見原審108年度重司調字第173號卷第13至21頁、原審108年度訴字第2385號卷(下稱訴字卷）第93至97、111至113頁】，自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意於系爭公寓頂樓興建
系爭增建物，應予拆除並返還上開區域於全體共有人，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項亦分別有所明定。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字第2387號判決意旨參照）；共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，必共有人間成立各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，共有人始得對各分管部分有單獨使用、收益之權（最高法院99年度台上字第1553號、100年度台上字第1776號裁判要旨參照）；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決要旨參照）。
㈡經查，系爭公寓為57年間建造完成之4層樓建築，建物1樓至4
樓之各層在構造及使用上均明顯區分，有系爭公寓建物平面圖在卷可佐（見原審訴字卷第139至146頁），自屬各層區分所有人之專用部分範圍，而系爭公寓之頂樓平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭公寓之共同部分，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人之共有，則依民法第819條第2項、修正前民法第818條、第820條第1項規定，兩造及其他住戶固得按其應有部分對於系爭頂樓平台之有使用收益之權，但其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，除另有約定外，亦應由共有人共同管理之。是以上訴人對於系爭頂樓平台之特定部分占有使用，應徵得全體區分所有權人之同意，或與全體區分所有權人成立約定專用系爭頂樓平台之分管契約，否則共有人逕行占用系爭頂樓平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。又上訴人抗辯其非無權占有系爭頂樓平台一節，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，即應由上訴人就其占有系爭頂樓平台有正當權源一事負舉證證明之責。
㈢再按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，
明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。雖上訴人辯稱：系爭增建物係於81年間興建完成，迄今長達20餘年，期間未曾有其他共有人提出異議，且被上訴人亦在系爭頂樓平台加蓋鴿舍、水泥磚造增建物使用，可見全體共有人間默示成立分管契約云云，並提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所空照圖、系爭頂樓平台相片為證(見原審訴字卷第51至67頁、本院卷第63頁)。惟查，上訴人於另案警詢時陳稱：伊搭蓋系爭增建物時，有經過系爭3樓房屋所有權人同意，但系爭1、2樓房屋所有權人（即被上訴人及其配偶 黃謝丹桂 ）當時不同意等語明確（見新北地方檢察署107年度他字第4219號卷第39頁），可見上訴人於81年間增建系爭增建物時，被上訴人及黃謝丹桂已明示不同意上訴人之增建行為，被上訴人與全體共有人間自無成立默示分管契約之餘地。至被上訴人雖在系爭頂樓平台有加蓋鴿舍、水泥磚造增建物，然上訴人既已就此對被上訴人提起另案拆屋還地訴訟（案號：原法院109年度訴字第2249號），更證全體共有人間，實非互不干涉、就彼此占用範圍之管理存在默示分管共識事實。此外，上訴人復未提出其他積極證據以實其說，是其前開所辯，要無可取。
㈣按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。上訴人以系爭增建物無權占用系爭頂樓平台，已如前述，既為無權占有，被上訴人為系爭頂樓平台共有人，依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，將占用土地返還被上訴人及共有人全體，係本於所有權人地位之正當權利行使，且非以損害上訴人為主要目的，亦無權利濫用可言。上訴人以兩造間有1樓停車及水塔維修糾紛為由，抗辯被上訴人提起本件訴訟顯屬權利濫用云云，委無足取。綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求
上訴人拆除系爭增建物，並將系爭土地返還予伊及其他全體共有人，核屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中華民國110年1月27日
民事第五庭
審判長法官賴劍毅
法官洪純莉法官陳君鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年1月28日
書記官郭姝妤