裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1731號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1731號上訴人即被告乙○○
（辛○○
（現在臺灣雲林第二監獄執行中）共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第724號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2821號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○竊盜部分暨定應執行部分撤銷。
辛○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
辛○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾參年貳月。
事實
一、乙○○前因違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以84年度重訴字第3號分別判處有期徒刑14年、5月，並定其應執行刑為有期徒刑14年4月確定，入監執行後，於民國93年8月16日縮短刑期假釋出監，其假釋期間應於98年5月12日屆滿。辛○○前因販賣、轉讓第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第275號分別判處有期徒刑7年、7月，並定其應執行刑為有期徒刑7年3月確定，入監執行後，於94年6月17日縮短刑期假釋出監（其假釋期間原應於96年7月30日屆滿，嗣因撤銷假釋執行殘刑，刑滿日期為98年7月13日）。
二、乙○○明知具殺傷力之槍砲、彈藥係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟仍於80年間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處，受不詳姓名綽號「介文」之成年男子所託，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈1顆，並藏放在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處，未經許可而無故受寄代藏上開槍枝、子彈。
三、辛○○意圖為自己不法之所有，於96年3月7日凌晨零時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號前，持客觀上足供兇器使用之T型扳手1支（已遺失，並未扣案）破壞車門鎖後，再以該T型扳手啟動汽車電門之方式，竊取丁○○所使用之車牌號碼00-0000號自小客車1部【價值約新臺幣（下同）20,000元】，得手後，即駕駛所竊得之自小客車逃離現場，以供代步工具。
四、辛○○亦明知具殺傷力之槍砲、彈藥係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，非經主管機關許可，不得非法持有。詎乙○○、辛○○二人因缺錢花用，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於下列時間、地點為以下之強盜犯行：
㈠乙○○、辛○○於96年3月7日凌晨3時28分許，駕駛上開辛
○○所竊得之車牌號碼00-0000號自小客車，由乙○○攜帶上開客觀上足供兇器使用之可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，槍枝內並填裝上開土造子彈1顆），辛○○攜帶其所有客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅，具有危險性之西瓜刀1把，共同前往雲林縣○○鎮○○路○段○○○號「樂樂電子遊藝場」，由乙○○持上開改造手槍指向己○○，辛○○則持上開西瓜刀1把，在場助勢兼把風，以此脅迫方式至使己○○達不能抗拒之程度後，交付14,600元予乙○○、辛○○二人。
㈡乙○○、辛○○二人於96年3月7日凌晨5時10分許，駕駛上
開辛○○所竊得之自小客車，由乙○○攜帶上開客觀上足供兇器使用之可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，槍枝內並填裝上開土造子彈1顆），辛○○攜帶其所有客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅，具有危險性之西瓜刀1把，共同前往彰化縣○○鎮○○路○○號「熱帶魚電子遊藝場」，由乙○○持上開改造手槍指向庚○○、丙○○，辛○○持上開西瓜刀1把，在場助勢兼把風，以此脅迫方式至使庚○○、丙○○均達不能抗拒程度後，而分別交付3,000元及40,000元予乙○○、辛○○二人。
五、嗣經己○○、庚○○、丙○○等人報警處理，彰化縣警察局芳苑分局警員於調閱「樂樂電子遊藝場」、「熱帶魚電子遊藝場」之監視器錄影畫面後，發覺乙○○等人在「樂樂電子遊藝場」犯案時並未蒙面，而查悉乙○○涉犯「樂樂電子遊藝場」之強盜案件，並因上開二件犯案時間相近，且有地緣關係，其犯案者之體型、穿著均相同，犯案手法一樣，認為乙○○亦涉嫌「熱帶魚電子遊藝場」之強盜案件，並將上開資料交由乙○○轄區（即彰化縣警察局員林分局永靖分駐所）之警員 劉坤宗 處理，經劉坤宗通知乙○○到案說明後，乙○○並供出共犯係辛○○，警員再依乙○○、辛○○二人之供述，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後方，尋獲上開車牌號碼00-0000號之自小客車1部（已發還），且在辛○○位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號3樓住處之房間床舖下，扣得作案用之西瓜刀1把，暨在乙○○所使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得前揭改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號及土造子彈1顆，土造子彈1顆，已於鑑定時試射完畢），始查悉上情。
六、案經被害人己○○、庚○○、丙○○訴由彰化縣警察局芳苑分局（移由彰化縣警察局員林分局）報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、被告二人及指定辯護人均於原審法院同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義；亦未於本院言詞辯論終結前，表示異議，自均得採為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、辛○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且互核相符，並經證人即被害人丁○○、己○○、庚○○、丙○○等人於警詢中指證綦詳，並有監視器翻拍照片、指認照片、現場照片、贓物認領保管單暨車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表等件附卷，西瓜刀1把、改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號及土造子彈1顆，土造子彈1顆，已於鑑定時試射完畢）扣案，可資佐證。又扣案之改造手槍1枝及子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈1顆，認係土造子彈，具直徑7.01mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局96年4月13日刑鑑字第0960043607號槍彈鑑定書1份在卷可參。
又被告辛○○係持T型扳手1支竊盜上開自小客車，衡諸一般扳手均係金屬材質、質地堅硬，而被告辛○○復持該T型扳手破壞汽車門鎖，足見該T型扳手客觀上應足以危害人之生命、身體、安全，而得供兇器使用。再按強盜罪之態樣包含強暴與脅迫，所謂強暴，係直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇之方法使被害人心理上產生恐懼，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決意旨參照）。
而強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705號判決意旨參照）。被告乙○○、辛○○攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性之改造手槍1枝（含土造子彈1顆）及西瓜刀1把，於凌晨時間，先後前往該「樂樂電子遊藝場」、「熱帶魚電子遊藝場」，並由乙○○持上開改造手槍指向被害人己○○、庚○○、丙○○等人，且由辛○○持該西瓜刀在場助勢兼把風，茲該改造手槍1枝具有殺傷力，在客觀上當足以對他人之生命、身體構成威脅，該西瓜刀1把，刀刃係金屬材質，刀鋒銳利，若持以攻擊人，客觀上亦足對人之生命、身體造成危害，均足認係具有危險性之兇器無疑，一般智識水平之人身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險，於客觀上顯已達到使一般人在心理上處於不能抗拒之狀態，被告二人顯係以脅迫之方式使被害人己○○、庚○○、丙○○等人達到無法抵抗之程度，以遂行強取錢財之目的至明，自符合加重強盜罪之構成要件。綜上所述，被告乙○○、辛○○二人之自白，堪信與事實相符而得採信。本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，雖不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。又「寄藏」槍枝屬行為繼續之繼續犯，自寄藏之始至查獲時為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，有最高法院91年度臺上字第3452號、89年度臺上字第392號判決、74年度臺上字第3400號判例，可資參照。查被告乙○○自80年間某日起，即未經許可寄藏持有上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑7.01mm土造子彈1顆，直至96年3月19日始為警查獲，其持有之繼續乃犯罪行為之繼續，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，於同年月施行。被告乙○○寄藏槍枝、子彈之行為，既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之問題（最高法院28年上字第733號判例意旨、66年度第2次刑庭庭推總會決議⑵意旨參照）。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告乙○○係同時受託寄藏上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑7.01mm土造子彈1顆，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
四、按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照。被告辛○○持T型扳手1枝竊盜前揭車牌號碼00-0000號自小客車，且該T型扳手客觀上應足以危害人之生命、身體、安全，而得供兇器使用，已如前述，是核被告辛○○此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
五、查被告乙○○、辛○○共同持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之改造手槍1枝（含土造子彈1顆）及西瓜刀1把，脅迫被害人至使不能抗拒後而交付財物，核被告乙○○所為，均係犯刑法第330條之攜帶兇器強盜罪；被告辛○○此部分所為，均係犯刑法第330條之攜帶兇器強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告二人就該二次加重強盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告乙○○、辛○○以一行為同時向被害人庚○○、丙○○二人為加重強盜行為，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以刑法第330條之攜帶兇器強盜罪。又被告辛○○係於共同持有槍枝、子彈之同時，犯上開二件加重強盜罪，分別為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以刑法第330條之攜帶兇器強盜罪（此部分亦經檢察官於原審審理中，當庭補具被告辛○○尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之罪名）。另按未經許可寄藏持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，即應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪之間始有牽連犯之適用（最高法院93年度臺上字第3038號、95年度臺上字第1318號判決參照）；被告乙○○早於80年間即寄藏持有上開槍枝、子彈，其事後始起意與共犯辛○○為前揭攜帶兇器強盜行為，則被告乙○○所犯上述槍砲彈藥刀械管制條例之罪，即應與刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪分論併罰之。
六、被告乙○○所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與先後二次攜帶兇器強盜罪間，被告辛○○所犯加重竊盜罪與先後二次攜帶兇器強盜罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告所犯加重竊盜罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審就被告辛○○竊盜部分，以其罪證明確，予以論罪科刑，認事用法及量刑，原無不妥之處，惟查原判決未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑，既經被告辛○○上訴，仍應由本院將原判決關於被告辛○○竊盜部分予以撤銷改判。而被告辛○○定應執行刑部分，亦因一部分撤銷而失所依據，亦併予撤銷。至於被告乙○○、辛○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜部分，原審審酌被告乙○○、辛○○均有前科，被告乙○○前已有槍砲及盜匪前科，竟明知未經許可不得寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，仍執意為之，對社會治安存有相當之危險，又屢再犯同類型之槍砲及盜匪案件，惡性非輕，暨考量渠等犯罪之動機、目的，為圖一己私利，不思正當工作賺取錢財，以持槍械、刀具強盜他人財物之犯罪手段、於本件強盜案件中之角色地位、所得之財物、造成被害人生命、身體、財產安全之危害，及渠等犯罪後均能坦承犯行等一切情狀，援引刑事訴訟法第第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項，就被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣八萬元；就加重強盜部分，分別量處有期徒刑七年六月、七年六月，定應執行有期徒刑十六年十月，併科罰金新臺幣八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。就被告辛○○加重強盜部分，分別量處有期徒刑七年三月、七年三月。並以本件扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
又扣案之西瓜刀1枝，係被告辛○○所有，並供被告乙○○、辛○○犯強盜案件所用之物，業據被告二人供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另扣案之土造子彈1顆，經鑑定機關試射擊發而僅剩餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，屬金屬空彈殼，不具殺傷力，已非屬違禁物，而不予宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴謂其係自首云云，惟查刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪之事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例要旨參照）。本件上開二件加重強盜案件發生後，即由被害人己○○、庚○○、丙○○等人報警處理。經彰化縣警察局芳苑分局警員於調閱「樂樂電子遊藝場」、「熱帶魚電子遊藝場」之監視器錄影畫面後，發覺被告乙○○等人在「樂樂電子遊藝場」犯案時並未蒙面，而查悉被告乙○○涉犯「樂樂電子遊藝場」之強盜案件。並因上開二件犯案時間相近，且有地緣關係，其犯案者之體型、穿著均相同，犯案手法一樣，認為被告乙○○亦涉嫌「熱帶魚電子遊藝場」之強盜案件，並委由被告乙○○轄區警員劉坤宗通知被告乙○○到案說明，被告乙○○並供出共犯係被告辛○○等情，已據證人劉坤宗於原審審理時到庭結證明確。是被告乙○○早已為有偵查權限之警員發覺其為本案強盜案件之嫌疑人，被告乙○○係嗣後經警方通知始到案說明，核與自首要件不符，被告乙○○所稱其係自首一節，尚難憑採。被告等請求從輕量刑，亦難准許。綜上所述，本件被告乙○○之上訴，及被告辛○○對於強盜部分之上訴，均無理由，應予駁回。並就被告辛○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑。至於未扣案之T型扳手1枝，被告辛○○堅稱業已遺失，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇辛○○竊盜部分不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年8月29日附錄論罪科刑法條刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。