裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第165號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國96年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點零叁玖捌公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑柒月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑玖月，扣案第一級毒海洛因壹小包（驗後淨重零點零叁玖捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第200號裁定送觀察、勒戒，嗣經評定有繼續施用毒品之傾向，由同院以93年度毒聲字第1064號裁定送戒治處所強制戒治後，於94年3月23日執行完畢出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月24日以94年度戒毒偵字第156號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟於前述觀察、勒戒及強制執行執行完畢後之
5年內，再度分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於為警採尿時之96年8月3日16時10分許回溯24小時內某時，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將海洛因摻在香菸內點燃吸取其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於96年8月3日13時許，因形跡可疑，為警在高雄市○○區○○街○○號前盤查時，於警方尚不知其是否有施用第一級毒品前，主動向執勤警員坦承有施用海洛因之情事，並將其右側口袋內之海洛因1小包（驗前淨重0.0696公克，驗後淨重0.0398公克），復同意警方採尿，經警採集其尿液送驗後，發現其尿液除呈嗎啡陽性反應外，並呈甲基安非他命陽性反應，而發現上情，甲○○事後並接受法院之裁判。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚而未到庭，惟如事實欄所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢及原審法院審理中坦承不諱，且其於96年8月3日16時10分許所採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年8月13日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1份附卷可稽（見偵查卷第14-15頁）。又被告為警查獲時主動自其右側褲子口袋內起出之粉末1小包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果確係海洛因，驗前淨重0.0696公克，驗後淨重0.0398公克之事實，亦有該院96年8月13日高市凱醫驗字第4652號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第10頁），被告上開自白與顯事實相符，堪可採信，被告分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，堪以認定。
二、被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第200號裁定送觀察、勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向後，由該院以93年度毒聲字第1064號裁定送戒治處所強制戒治，迄於94年3月23日執行完畢出監後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月24日以94年度戒毒偵字第
156號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，其於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪之事證明確，應予論罪科刑。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為施用第一、二級毒品行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，不得謂已發生懷疑，此有最高法院72年台上字第
641號判決意旨可資參照。本件係警方在高雄市○○區○○街○○號前，發現被告行跡可疑，而懷疑其施用毒品，經警詢問時，被告主動向警員坦承施用海洛因，並將其右側口袋內之海洛因1小包交給警方查扣，此經其於警詢時 陳明 在卷（見警卷第2頁），核與高雄市政府警察局左營分局刑事案件報告書所載相符（見偵查卷第1頁）。雖施用毒品者再犯率頗高，而警方亦係因被告行跡可疑而詢問被告後得知被告有施用海洛因之情事，惟不能據此即認警方對被告施用毒品之事實已有確切之根據而有合理之可疑，因此，被告主動向警方坦承施用毒品，嗣並接受原審法院之裁判，仍合於自首之要件，爰依上開規定就被告施用第一級毒品部分減輕其刑。
四、原判決就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第第2項規定，審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未能戒絕惡習，再次施用第二級毒品，足證前開保安處遇措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑4月。經核與原判決此部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以其身體狀況不佳，原判決量刑過重云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告施用第一級毒品部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告施用第一級毒品部分合於刑法第62條所定自首之要件，原審未減刑，尚未未洽；㈡扣案海洛因係第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，且被告於警詢時亦明確供稱係其所有（見警卷第2頁），原判決以非被告所有，不能證明與本案施用毒品有何關聯性，而不予宣告沒收銷燬，亦有未合，被告上訴意旨以其身體狀況不佳，原判決量刑過重云云，指摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及其定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告前經強制戒治，並為不起訴處分後，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑7月，並與前開駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑4月，依刑法第51條第5款定其應執行刑為有期徒刑9月。扣案第一級毒品海洛因1小包（驗後淨重0.0398公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規諭知沒收銷燬之，至鑑定時耗損部分既已滅失，自無庸為沒收銷燬之，附此敘明。
六、被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年4月22日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。