裁判字號：臺灣新竹地方法院102年易字第323號刑事判決
裁判日期：民國103年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴字第341號
102年度易字第323號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告呂紹聖上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第869號）及追加起訴（102年度撤緩毒偵字第85號），本院判決如下：
主文呂紹聖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。上開施用第二級毒品之罪刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂紹聖前於民國97年間因強盜案件，經本院以97年度訴字第
308號判決判處有期徒刑3年6月確定，於99年12月7日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年10月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎其仍不知警惕，竟基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於101年4月19日11時30分許，為警採尿時起往前回溯96小
時內之某時，在其位於新竹縣竹北市○○○○路○巷○○號之住處，以錫箔紙燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於102年2月6日2時許，為警採尿時起往前回溯96小時內
之某時，在不詳處所，以錫箔紙燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢102年2月6日2時許，為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。
㈣嗣經警分別於101年4月19日7時45分許，在呂紹聖上址住
處依法將其拘提到案，另於102年2月6日1時15分許，其駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經新竹縣關西鎮○○里00鄰000號前為警查獲，均經徵得其同意採集尿液送驗後，結果分呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查知上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局、新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、程序部分：㈠查事實欄二、㈠所載之被告呂紹聖施用第二級毒品之行為，
前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月（101年10月26日至103年4月25日）確定，嗣因被告於緩起訴期間內，有未完成戒癮治療及違背預防再犯所為之必要命令之事實，經檢察官為撤銷緩起訴處分（
102年度撤緩字第281號）後依法追訴，乃符合毒品危害防制條例第24條第2項之規定；至事實欄二、㈡㈢所載之被告施用第二級、第一級毒品行為，依最高法院100年度台上字第1474號判決意旨及100年度第1次刑事庭會議決議意旨可知，被告既經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告於本院準備、審理程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於事實欄二、㈠㈡所載之施用第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦白承認，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，於本院準備程序時先辯稱：102年2月6日那天，因為我在賭場當司機負責載客人回家，客人在車上一直抽煙，可能有人認為我很單純要設計我，吸到的煙應該是一級毒品云云；於本院審理時則改口辯稱：我跟朋友在KT
V喝酒，喝到很暈，喝完就被帶去賭博，醒來就輸錢了，我那時候昏睡，不知道是不是被人家摻什麼東西，我沒有施用海洛因云云。經查：
㈠被告於101年4月19日11時30分許在警局所親採封緘之尿液
（檢體編號：北101128號），以及於102年2月6日2時許在警局所親採封緘之尿液（檢體編號：102036號），經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）均以酵素免疫分析法初步檢驗結果，前者呈安非他命類陽性反應，後者呈安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性反應；復經該公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，前者確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，後者確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄2紙、詮昕公司101年5月3日、102年3月
1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見101年度毒偵字第1348號卷《下稱偵字第1348號卷》第11-12頁、102年度毒偵字第869號卷《下稱偵字第869號卷》8-9頁）。
㈡另本院再依職權就被告於102年2月6日2時許在警局所親
採封緘之尿液（檢體編號：102036號），囑託法務部調查局鑑定，經該局分以免疫分析法篩驗、氣象層析質譜法檢驗確認結果，仍呈有嗎啡陽性反應，此有該局103年2月19日調科壹字第00000000000號鑑定書1件在卷可稽（見本院訴字卷第29頁）。
㈢按「尿液毒品檢驗‧‧‧若能使用先進之氣相層析質譜儀分
析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（1）字第00000000號函附卷為憑（見本院卷第41-42頁），足見上揭詮昕公司及法務部調查局所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按，「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時」，此有行政院衛生署管制藥品管理局90年
5月4日管檢字第93902號函在卷可按（見本院卷第43頁）。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告於102年2月6日2時採尿時起回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪以認定。
㈣被告雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何施用第一級毒品之犯
行。然查，被告先是以因車上乘客一直吸煙，可能吸到二手煙置辯，嗣又改口辯稱係在KTV和朋友喝酒時可能被摻到什麼東西云云，前後辯解明顯不一致，可信度已堪受質疑。況查，若非長時間與吸毒者直接相向且「存心大量吸入」吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢出煙毒反應，此亦有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函1件附卷足按（見本院訴字卷第44-45頁），顯見被告上開偶吸入二手煙之辯解縱為可信，亦不致在被告尿液中檢出嗎啡陽性反應。是被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告上開否認施用第一級毒品海洛因所辯，實屬
空言狡辯，為事後推脫之詞，不足採之。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之事實，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪暨第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品、第二級毒品罪。
㈡被告所犯上開2次施用第二級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為時、地不同，應予分論併罰。
㈢被告前有如事實欄一、所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行徒刑完畢後
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告素行不佳，前經檢察官予以緩起訴處分後，仍無
法戒斷毒癮，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其犯後坦承施用第二級毒品犯行、矢口否認施用第一級毒品之犯後態度，暨考量其高中畢業之智識程度、目前待業中、未婚之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤末按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用
行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告於事實欄二、㈠行為後，刑法第
50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。經查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經本院宣告其刑為有期徒刑9月，故不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為最重本刑有期徒刑3年以下之罪，且經本院宣告其刑為有期徒刑3月、4月，則符合刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件，依上述說明，為保障被告得易科罰金之利益，應依刑法第2條第1項但書規定，適用被告行為後即修正後之刑法第50條第1項但書規定，故本院無庸就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪為應執行刑之諭知，附此敘明。
三、適用法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41
條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國103年3月17日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月18日
書記官鄧雪怡附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。