裁判字號：臺灣臺中地方法院104年勞訴字第103號民事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度勞訴字第103號原告 賴佳宏 訴訟代理人 甘龍強 律師被告 張世鐘 即張世鐘建築師事務所法定代理人張世鐘訴訟代理人 游雅鈴 律師複代理人 蔡旻樺 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣參拾陸萬柒仟伍佰伍拾柒元，及自民國一０四年六月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應為原告補提繳新臺幣肆萬玖仟捌佰伍拾玖元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬柒仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張兩造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告於民國97年12月1日進入被告建築師事務所任職，擔任規劃設計師，於99年4月9日離職，嗣於101年8月6日，再度任職於被告建築師事務所，擔任設計部經理。至103年7月31日下午，被告以通訊軟體Line通知原告，指摘原告工作不如其意，又稱因尊重原告之建築師考試需要及工作權，並顧及被告事務所之財政困難，及不能缺乏主管之現實，必須停止原告之工作，並表明同年8月份原告可不用去上班，但會付該月份薪資云云。原告認被告有所誤會，要求當面澄清，但未獲置理，原告不得已於103年8月29日辦理離職交接手續。原告被迫離職後，於103年12月16日向臺中市政府勞工局申請調解，但調解不成立，而提起本件訴訟。被告將原告資遣而終止兩造間之僱傭關係，惟被告資遣原告，係不合規定，其終止僱傭關係不生效力，兩造間之僱傭關係依然存續。原告依法請求確認兩造間之僱傭關係存在。兩造於臺中市政府勞工局進行勞資爭議調解時，被告以原告違反工作規則情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止雙方勞動契約，並稱原告於被告建築師事務所掛小主管職，工作時間為每日8點30分至18點，原告出勤不正常云云。然因原告之工作性質緣故，上班時間略有彈性，並無出勤不正常。若原告有出勤不正常之情形，被告不為勸導、警告、懲罰，即逕為解僱，有違解僱最後手段原則，其解僱自不生效力。因此，兩造間之僱傭關係仍然存在，自為明確。被告於103年7月31日非法解僱原告，並表明103年8月起原告不用上班，亦即明確表示拒絕原告上班服勞務。參照最高法院92年度台上字第1979號判決意旨，被告再表示受領原告服勞務以終止受領遲延前，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。因此，原告得請求被告自103年8月1日起至被告接受原告復職之日止，按月給付薪資。又被告未每月交付原告薪資明細，原告現保有係103年2月與3月之薪資明細，該薪資明細係就本俸、加班費、職務加給與車資津貼等四項，加總為薪資合計金額，再扣減健保費、勞保費、勞工退休金、請假扣款等四項，餘額為實發金額。扣減部分為固定金額有健保費283元、勞保費345元、勞工退休金1,152元，合計1,780元。因此，原告未取得薪資明細表之月份，則以實發金額加計1,780元，作為該月份薪資額。是除原告保有之薪資明細表所載103年2、3月之薪資分別為48,602元、52,680元外，103年4、5、6、7月之實發薪資額依序為44,786元、44,786元、39,618元、37,324元，並加上固定扣減之1,780元後，原告於103年4、5、6、7月之薪資，依序為46,566元、47,654元、41,398元、39,104元。被告違法解僱原告之前六個月薪資，即103年2月至7月所得工資分別為48,602元、52,680元、46,566元、47,654元、41,398元、39,104元，因此，原告之平均工資為46,001元【計算式：（48602＋52680＋46566＋47654＋41398＋39104）÷6＝46001】。故原告得請求被告按月給付薪資46,001元，雖依勞動基準法第23條第1項規定，工資每月至少定期發給二次，為求簡便，原告請求被告於每月月底一次給付當月份薪資，並自翌日起，加計遲延利息。原告任職被告建築師事務所期間，有延長工作時間之情形，被告卻未依勞動基準法第24條規定給付延長工作時間之工資（即加班費），原告自得請求被告給付。其延長工作時間，及被告應給付之加班費，合計為273,492元。又依勞工退休金條例第14條第1項規定，雇主應負擔提繳勞工之退休金，因此雇主就提繳之金額，自不得自發給勞工之薪資中扣繳，如自薪資中扣繳，該扣繳之金額，即屬短付薪資之金額，勞工自得請求雇主給付該金額。而被告自101年8月至103年8月間，依原告之勞工個人專戶明細資料記載，被告為原告提繳退休金之金額為：101年8月939元；101年9月至102年3月，每月1,127元；102年4月至103年6月，每月1,152元；103年7、8月，每月1,156元，合計28,420元（計算式：939＋1127×7＋1152×15＋1156×2＝28420）。被告卻於給付原告薪資時，將前開金額予以扣減，原告自得請求被告給付。另被告非法解雇原告，將原告之健保轉出，被告於失業之情形下，改依第六類被保險人投保，原告每月負擔之健保保費，由在職期間之每月283元，提高為749元，自103年8月至104年2月共7個月期間，原告所增加之健保費負擔為3,262元【計算式：（000-000）×7＝3262】，原告自得請求被告賠償。綜上，被告應給付原告合計305,174元。被告於原告任職期間，未依勞工退休金條例規定，為原告提繳足額退休金，其不足額合計49,859元，被告應將前開金額補提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
（二）被告抗辯之陳述：
1、原告於97年12月1日進入被告建築師事務所任職，99年4月9日離職，嗣於101年8月6日，再度於被告事務所任職。原告101年間於臺北工作，並無意回被告建築師事務所工作，係被告一再以電話邀約，且對原告提出如於被告建築師事務所上班，希望配合原告參加國家考試，能有讀書假、彈性工時與補休假（即每月滿上班時數即補休假）等要求，因被告當時答應原告要求，稱沒問題，原告始決定回被告建築師事務所上班，是被告抗辯原告慣性遲到云云，顯有違誠信。且被告自原告任職起至通知資遣原告之期間，均未曾指摘原告上班遲到，足見被告抗辯原告慣性遲到，為不可採。
2、按公共工程勞務採購公開招標之評選，其評分標準大抵包含：(1)投標廠商之工作經驗、實績及履約結果或能力；(2)經費編列之合理性；(3)建築量體結構與各系統評估選擇；(4)簡報說明、綜合答詢；(5)對本案提供之有利條件及特色（如完工後使用維護管理之計畫及效益分析說明）；(6)其他。因此，被告以原告參與公共工程採購案之競圖得標成果不理想，抗辯原告對製作設計圖專業及投入態度不足云云，自非可採。
3、原告於被告建築師事務所任職期間，均依被告指示進行工作，被告抗辯原告曾向其表示不想再參與競圖云云，並非實在。且原告從未參與關東國小案，原告甚至不知悉此案。因此，被告依該案之投標結果，質疑原告工作態度，其非可採。至於新光國小案，原告一向依被告指示進行工作，因被告與校方常有不同意見，但被告又不一定出席與校方之會議，不顧校方需求，造成案件執行之困擾；又參與執行新光國小案係訴外人 楊辰秉 、 陳志傑 二人，其二人因被告未能正常給付薪資，造成經濟困難而被迫自動離職，該案之交接使得後續執行管控不當。因此，控管不當，實非原告所造成，而該案歷經七次都審，其都審報告書均須經被告審核簽名蓋章才能送出，被告抗辯其為原告所造成云云，自非可採。
4、原告申請專門職業及技術人員高等考試建築師考試部分科目免試，經被告建築師事務所出具服務證明書，被告於該證明書之「服務成績考評」欄中，記載原告「在職期間服務成績優良」。故被告抗辯原告不能勝任工作云云，其非實在。
5、依原告提出兩造間關於工作之LINE對話紀錄，原告任職期間，均依被告指示努力工作，被告抗辯原告態度輕忽未忠誠工作云云，顯非為真。倘確有被告抗辯之情事，則被告於原告任職期間，豈有未利用LINE對話，提醒、督促、警告原告之理？又證人 林世偉 迄今仍任職於被告建築師事務所，與被告之僱傭關係仍存續中，其所為之證述，難期客觀實在。至於證人 郭嘉恒 證述「我得到的消息…」云云，未說明消息來源，亦不足作為不利原告之認定。被告抗辯其終止勞動契約之事由，均非實在。縱使被告抗辯之終止事由屬實，其未以勞動基準法所賦與之手段，使原告有改善機會，逕為終止，顯違反解雇最後手段原則，其終止不生效力。
6、證人 楊昌儒 於105年10月24日言詞辯論期日所為之證述，多所猜測，夾雜其意見，如就原告上班遲到早退，其認會影響被告建築師事務所設計部門之工作云云，但未指出原告影響設計部門工作之具體情節。又證稱原告未加入被告所成立之LINE群組，原告無法馬上知悉被告交辦之事項，需要藉由其等轉達原告云云，此部分亦屬不實。原告與被告有個別之LINE對話，其二人就公事上之洽談，順暢無障礙，若被告於群組有內所指示，僅需同時貼至與原告之LINE對話內，未增加勞費，亦無需證人楊昌儒或其他同事轉達；而原告與其他全體同事，另有LINE群組可供討論公事，亦據證人楊昌儒證述屬實。因此，證人楊昌儒證稱原告未加入被告成立之LINE群組，可能影響工作云云，並非可採。雖證人楊昌儒證稱被告於下班時間，仍可能於LINE群組發言（交代工作事項），因原告不願於下班時間，仍受工作羈絆，而不願加入該LINE群組，但原告與被告及其他同事於工作上之討論，並無障礙，則原告未加入被告成立之LINE群組，實無不當。又證人楊昌儒將被告建築師事務所參加新竹關東國小案，資格標未過關，歸咎於原告云云，然證人楊昌儒已證稱投標文件最後須經被告過目審核，證人楊昌儒將過錯全歸責予原告，自非可採；且證人楊昌儒就標案有何填寫錯誤，並無印象，亦證稱就該標案之失誤，被告建築師事務所未作任何懲處，因此，自不得以該標案之失誤，據以認定原告就其擔任之工作有不能勝任之情形。
（三）並聲明：
1、確認兩造間僱傭關係存在。
2、被告應自103年8月1日起至原告復職日之前一日止，按月於每月最末日給付原告當月份之薪資46,001元，並自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、被告應給付原告305,174元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
4、被告應為原告補提繳49,859元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
5、訴訟費用由被告負擔。
6、聲明第三、四項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）雙方之僱傭契約已合法終止：
1、原告於97年12月1日至99年4月9日間曾於被告事務所任職後自動離職至他事務所任職，嗣被告於101年8月6日重新僱用原告，擔任設計部經理一職。原告身處管理職位，理應負起監督下屬、協調工務及設計人員進度之責，然原告於任職期間，即常有遲到之情事。且原告於任職期間，亦同時準備國家考試，因被告體諒原告立場，而於101年11月給予五天讀書假。詎料，原告於102年時，竟自9月起即罔顧其本職工作，頻繁休假，導致工作時間難以與同事配合，至同年11月更以讀書假為由，幾乎整月未上班，對被告建築師事務所之事務運行產生極大影響。被告體諒原告僅予以口頭訓誡，仍給予原告機會，希望原告考試後能專心於工作，然原告自103年起遲到之情形仍未予改善，原告身處主管職位，本應帶領並協調部屬工作，然原告之工作時間顯無法與其他同事配合，遑論帶領及協調部屬工作。原告身為設計部經理，卻違反應忠實履行勞務給付之義務，被告依勞動基準法第11條第5款規定，終止雙方之僱傭契約，應屬合法：
（1）原告擔任被告建築師事務所設計部經理職務，身處管理職位，原告應負起監督下屬、協調工務及設計人員進度之責任。又被告建築師事務所之出勤周報表，為原告所設計，且記載「*正常上班為AM8:30，彈性上班時間為AM9:00，AM9:00計入遲到。上下班時間公出在外（需主管簽核）」，然原告任職期間，即常有遲到之情事，說明如下：
甲、101年10月間，即有10月3日、5日、8日、18日、22日、24日，共6日早上遲到，且未經原告主管即被告簽核。
乙、101年11月間，即有11月2日、15日、16日、23日遲到，並未經被告簽核。原告又於該月請事假5天準備考試，則於11月間設計部人員運作及建築案件執行上，均因原告遲到或請假而受到影響。
丙、依101年12月起之出勤表所示，可證原告每月均有慣常遲到5至8天之習慣。甚至原告於102年4月間高達15天早上遲到，102年5月亦有遲到13天。
丁、自102年10月起原告即常以填載中午加班，而達早退之目的，且未經主管簽核。又原告身為主管職，係以協調監督其他設計部同仁工作，則原告所填寫「中午加班」之工作內容，實不知為何。另同年10月30日、10月31日，兩天均未填寫工作時數及內容。由原告於102年11月請假準備考試，可知原告為準備自身考試，在未與被告協調工作調整時，即私下以遲到或早退方式準備考試，顯未忠誠履行其勞務給付責任。
戊、嗣自102年12月至103年5月間，原告每月慣常遲到8至15天，於103年6月份遲到高達17天，以每月上班日22天計算，已達每天遲到之程度，再參103年7月份原告之上班日數僅有6天，其中7月1日至4日每天遲到，7月8日早退，難認原告能善盡執行各項建築專案履約，並協調、整合甚至監督設計部同仁間執行建築專案之行政工作。
（2）原告前開慣常遲到之情形，確實對被告建築師事務所之事務運行產生極大影響，致使設計部同仁間專案進度遲延，甚至須由被告親自處理協調工作進度，或是指示其他同仁間肩負原告工作，此亦經證人林世偉於鈞院105年8月22日言詞辯論期日到庭作證，依證人林世偉之證述，原告除因慣常遲到早退致同仁間處理進度遲誤，而須由建築師親自處理或由證人林世偉代勞，原告甚至認係他人越權，全未考慮工作團隊間之整體利益及客戶之履約時效，無端引發人事紛爭，原告顯已違反忠實履行勞務給付義務。
2、原告參與公共工程採購案之競圖得標成果不理想，相較另名被告建築師事務所員工訴外人郭嘉恒主導之競圖得標結果，足證原告對製作設計圖專業及投入態度均不足。再者，原告全心準備其建築師考試，未積極參與公共工程之投標及競圖，自101年起至今僅參與麥寮國小、建陽國小、大寮國中等三案之競圖，並曾向被告表示其不想再參與競圖之意思，顯示原告工作之積極度不足。原告身為被告建築師事務所設計部之經理，理應於設計專業及投入事務態度上為表率，然原告卻公然違抗被告指示全體同仁應加入LINE對話群組以達討論執行工作之目的，且對被告建築師事務所收入來源之競圖機會甚至得標專案之履約，均缺乏積極性，態度輕忽，致被告建築師事務所受有損害，有證人林世偉及 郭家恆 之證述，及原告自行提出之LINE對話可證，說明如下：
（1）證人林世偉於鈞院105年8月22日言詞辯論期日證稱「（問：事務所是不是建築師有邀請你們成立line的群組？）是。」、「（是所有事務所同仁都要參加？）我們所有的人都有參加，除了原告賴佳宏以外。」、「（問：建築師成立line的群組的目的？）是要管控所有專案的即時性和跟他報告的事，這樣他才會知道，向我們要請假也會在上面請假，就是管控工作上的進度，有些即時性的工作可以在上面討論。」。而原告明知其為設計部主管，負有傳達建築師指示，或協調監督同仁間相關工作進度之整合管控工作，卻故意不參加LINE群組，導致建築師須將群組中討論內容轉知原告，並另行督促或指示原告管控相關工作進度時，加以工作同仁之即時性工作無從於LINE群組中得到原告之協調及督導，致被告需自行處理或指示證人林世偉辦理，對被告建築師事務所運作產生嚴重遲滯及影響，原告顯未善盡忠誠給付勞務之責任。
（2）再依原告提出其與被告間於103年7月10日之line對話紀錄「老師我一早來發現工讀生們坐在門口等人開門，我有點吃驚，我想問公司最近發生了甚麼事？昨晚除了紅豆加班到很晚以外，其他人都沒超過可以補休的門檻。」，然原告為設計部經理，且負責管理同仁之出勤，自應協調工讀生上班問題，怎會質疑被告建築師事務所內發生何事？若被告連工讀生無人開門或任何事均需親自處理，則何須以高於其他同仁之薪資，聘請原告擔任設計部經理以協助被告管理行政工作？另依同日LINE對話紀錄「然後..客委打來硬要求找公司負責人，因為公司阿秉跟 小廖 等相關負責人都不在，最後變成轉到我這裡來，客委問為何變更設計的資料總是不齊全，然後裡面的數字都對不起來？他說它們質疑我們的專業能力，然後它們急著要，我想問老師，這案子現在是由誰在處理？」，足證原告因未加入事務所工作line群組，致使原告就各個專案由何人負責、進度為何、履約品質等均未能掌握，遑論善盡督導、協助同仁解決問題、掌控專案進度品質及對外與業主說明履約情形等行政管控問題。
（3）被告所參與新竹市東區關東國民小學老舊校舍改建工程委託規劃、設計及監造之投標案（下稱關東國小案），原告身為該投標案之專案經理，卻未就投標案相關資格審查之文件加以審核而有所缺漏，致未通過資格標，被告建築師事務所無法參加第二階段競圖審查，受有投入備標文件時間及金錢之損失，亦經證人林世偉證述屬實。由於被告須綜理建築師事務所競圖及工程履約等事務，行程繁忙，此資格標文件之準備應由原告加以督促同仁完成並檢查有無違誤，然因原告審核資格標文件之態度疏忽而未能合格，事務所同仁花費時間所設計之設計書均歸徒勞，亦影響事務所聲譽。
（4）新光國小設計監造案（下稱新光國小案）係由證人郭嘉恒主設計得標後，原告負責執行，期間原告進行二至三次之設計圖說，皆未能滿足校方及建築師之要求。嗣後原告介紹訴外人陳志傑至被告建築師事務所工作，原告即將新光國小案轉交其執行，由原告擔任監督之職，然新光國小案之設計圖說，依規定須送請臺中市都市發展局為都市設計審查，然原告對圖面管控不當，導致圖說資料不相符，又多處漏項嚴重，歷經八次審查程序始通過，除造成被告建築師事務所受有營業成本之損害，嚴重影響商譽，亦由證人林世偉到庭證稱，足見原告工作態度輕忽，並未忠誠履行工作。
（5）被告建築師事務所之收入來源，主要係就參予公共工程設計監造案件之勞務採購，招標程序須由多家事務所競圖，由採購機關依最有利標決標。由於招標時間較短，競圖工作有時間上壓力。因此，被告多會指派同仁去競圖，以增加同仁之建築設計能力及經驗，但原告身為被告建築師事務所設計部之經理，卻常因競圖之時間壓力即拒絕被告要求，全然毫無主管表率及工作熱誠，前開情形均經證人郭嘉恒證述在卷可憑。
3、原告因慣性遲到、工作態度不積極、與部屬溝通協調不佳等情事，經被告多次指正仍未改善，其行為已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，達到不能勝任工作之程度，被告依勞動基準法第11條第1項第5款終止與原告間之僱傭契約，且被告亦於103年7月31日告知原告自8月份起無須上班，並給付一個月工資，則兩造間之僱傭契約業已合法終止，並因原告之工作時間未滿三年，僅需於七日前預告，因此被告多給付原告23日之工資34,500元（計算式：45000÷30×23＝34500）。又被告應給付原告之資遣費，以原告離職前六個月之平均薪資45,373元【計算式：（37324＋39618＋45874＋44786＋50900＋46822＋1152×6）÷6＝45373】，及原告自101年8月6日至103年8月7日止之工作期間（加計預告期日7天）為2年又1天，則被告應給付原告之資遣費為45,435元（計算式：45373×2×0.5＋45373×1/365×0.5＝45435），並與被告多給付原告23日之工資34,500元互為抵銷後，被告應給付原告10,935元。
4、綜上，原告有慣性遲到、工作態度不積極、與部屬溝通協調不佳等情事，經被告多次指正仍未改善且已持續一年多時間，其行為已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而達不能勝任工作之程度，參照臺灣高等法院99年度勞上字第29號民事判決意旨，被告依勞動基準法第11條第1項第5款規定終止與原告間之僱傭契約，應屬合法。
（二）原告請求被告給付加班費273,492元，顯不合理：
1、原告任職期間有多次遲到情事，其後更利用被告建築師事務所表定之上班時間補習、製作作品集，致其無法配合於正規上班時間完成份內工作，而需於晚間或假日加班完成，則原告因自身罔顧被告建築師事務所之出勤規定，竟使其可領取較其他遵守工作規則之同事1.33倍甚或2倍薪水，顯非合理。且被告建築師事務所為鼓勵同仁盡量於正規上班時間內完成工作，避免加班及浮報加班費用，故規定加班費之計算，係以整月之實際工時扣除每日8小時之應上工時，多出之時數即為加班時數，原告之加班費計算亦同，而被告亦依約給付原告該部份之加班費。從而，原告因己身時間安排不當致其無法於表定之工作時間內完成工作，與勞動基準法第24條規定係雇主指派工作過於繁重，致勞工無法於正常工時內完成，而應給付加班費之精神不同，則原告依勞動基準法第24條、第39條規定請求被告給付101年8月至103年7月之加班費，應屬無據。退步言，縱使鈞院認被告仍應以勞動基準法規定計算加班費予原告，然依被告製作之加班費明細表及被告給付原告薪資明細表，被告未給付之金額應為131,649元。另被告否認於97年12月至99年4月間短少給付原告加班費，且依民法第126條規定，原告主張之加班費債權係每月一期之定期給付債權，皆因五年間不行使而時效消滅，原告請求，自屬無據。
2、將原告自行製作計算加班費表格與101年10月份出勤報表為比對，原告曾至越南出差，但原告製作之表格卻記載係101年8月至越南出差，且原告製作之加班費表格上所載加班時數，均與出勤報表上之時數不符，有需增多報之情事。甚至遲到早退而不足上班時數，均虛偽記載為補休假，然原告並未證明其確有向被告請假。且若為補休假，屬補加班之時數，應予扣除，豈能請求加班費時，又將其遲到早退之時數稱之為補休？被告否認原告自行製作計算加班費表格之形式及實質真正。從而，原告為訂立上下班時間制度及考核同仁差勤之主管，竟虛偽製作加班費表格，而請求被告給付，誠信顯然有疑，其主張被告應給付加班費273,492元，自非可採。
3、被告係依工作時數表每月所載加班時數發給加班費，至於原告提出之考勤表，其上之字跡模糊，則被告就原告臨訟提出自行製作計算之加班費表格或考勤表，均否認形式及實質上之真正，被告應無再行給付加班費之義務。雖被告曾自行計算加班費金額131,719元，然僅為假設，被告仍否認有給付加班費之義務。蓋因建築師事務所雖有固定上班時間，然相關製圖、製作文件（開會或業務聯繫例外），常因員工靈感、自身狀態或工作習慣，而有工作或處理私事或休息等狀態穿插之情形，即便被告希望員工均於固定上班時間完成，然常有員工彈性工作至晚上之情形，從而被告建築師事務所之加班時數，係以總加班時數計算加班費，並無加成規定，因被告建築師事務所之工作型態，非生產線員工須連續工作八小時，且原告於工作期間亦對被告加班費制度及依工作時數表發放之加班費無意見，卻臨訟再行請求給付加班費，應無理由。
（三）被告從原告薪資扣除之勞工退休金共計28,420元，被告願返還原告。至於原告請求補提繳49,856元部分，原告並無檢附相關計算方式。
（四）被告已於103年7月31日依勞動基準法第11條第5款規定資遣原告，原告業於同年8月29日至被告建築師事務所辦理離職手續，足見原告亦同意離職，兩造僱傭關係不存在。退步言，縱使被告依勞動基準法第11條第1項第5款規定終止雙方勞雇契約不合法，惟依鈞院調閱原告之勞保資料，可知原告自被告建築師事務所離職後，於104年3月6日受僱於 吳嘉栩 建築師事務所，依受僱人有忠誠提供勞務之責任，足證原告已單方面終止與被告之僱傭關係，兩造間僱傭關係不存在。
（五）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於97年12月1日進入被告事務所，擔任規劃設計師工作，99年4月9日離職。101年8月6日再度進入被告事務所，擔任設計部經理，103年7月31日接獲被告事務所負責人通知8月份不用去上班並給付該月份的工資，原告於103年8月29日辦理離職交接手續。
（二）被告自101年8月至103年8月為原告提繳之退休金合計28,420元。（101年8月939元、101年9月至102年3月，每月1,127元、102年4月至103年6月，每月1,152元、103年7、8月，每月1,156元），被告願返還原告28,420元。
（三）原告在職期間每月健保費283元，離職後每月健保費749元。
四、兩造爭執之事項
（一）原告終止與被告間之勞動契約是否符合勞動基準法之規定？（勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第4款）
（二）如原告終止與被告間之勞動契約不符合勞動基準法之規定，兩造間之勞動契約是否仍存在？
（三）如兩造間之勞動契約仍存在，原告請求自103年8月1日起至復職日之前一日按月於每月最末日給付原告薪資有無理由？
（四）原告離職前六個月之平均薪資為何？
（五）原告請求273,492元加班費，有無理由？
（六）原告請求被告給付103年8月至104年2月，7個月增加健保費3,262元，有無理由？
（七）原告請求被告提繳49,859元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）原告終止與被告間之勞動契約不符合勞動基準法之規定，兩造間之勞動契約仍存在。
1、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故當雇主認勞工有不能勝任工作之情事時，必也施以輔導、懲戒、調職等手段較輕微之措施，勞工仍無法達成雇主之經濟目的時，雇主方能依勞動基準法之規定予以解僱。本件被告主張原告有勞動基準法第11條第5款之勞工對於所擔任之職務確有不能勝任，是指原告有「頻繁休假，導致工作時間難以與同事配合」、「主管職位，本應帶領並協調部屬工作，然原告之工作時間顯無法與其他同事配合，遑論帶領及協調部屬工作。原告身為設計部經理，卻違反應忠實履行勞務給付之義務。」、「常有遲到之情事」、「參與公共工程採購案之競圖得標成果不佳」、「缺乏積極性、態度輕忽」之情狀。然查，對於被告所指之原告上開情形，被告除稱：「被告體諒原告僅予以口頭訓誡，仍給予原告機會」云云外，於終止僱傭契約之前，並未詢問原告有無轉調其他職務之意願，亦未施以記過或其他懲戒方式等較輕處分。因此，縱認被告主張原告有不能勝任工作之情，，惟被告除給予原告口頭警告外，未見被告給予原告記過或其他調職、懲處等方式，即逕行將原告解僱，難認符合解僱最後手段性之要求，揆諸首揭最高法院判決意旨，應認被告以原告有勞動基準法第11條第5款事由所為之解僱手段為不合法。
2、再勞動基準法第12條第1項第4款固規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」雇主得不經預告終止契約。然依照同條第2項規定，被告應自知悉其情形之日起30日內為終止契約之意思表示，本件被告於103年7月31日以網路訊息終止與原告間之僱傭契約，故其以103年6月30日前之事由認為原告有勞動基準法第12條第1項第4款之情形云云，將原告解雇，其所執解雇事由，顯於法有違。再被告上開所述原告103年7月上班情形，雖於知悉其情形之日起30日內，然員工對於工作規則事項諸如上班時間之遵守、公司內部運作之配合等事項，雇主如認員工未善加遵循，應於發生當時以勸導、規範、適度懲戒予以要求，雇主不應以隱忍之方式處理，並直至無法再積蓄時，始以終止故雇用契約為手段，逕為解僱。且原告縱有遲到、早退之情形，尚非極其重大、無法補救，而構成情節重大之程度，是被告逕採解僱之手段，實難認與原告之違規行為在程度上相當，被告逕行資遣原告，並未盡迴避解僱之能事，核與最後手段性原則有違。
3、綜上所述，被告於103年7月31日對原告終止僱傭之行為並不適法，原告與被告之僱傭關係現仍屬合法有效存續中，原告對被告確認僱傭關係存在之主張請求，自屬有據。
（二）兩造間之勞動契約仍存在，原告請求被告給付335,875元及自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應有理由。
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
2、經查，兩造間之勞動契約仍然存在，已如前述，而被告係自103年7月31日起將原告解僱，而拒絕原告服勞務，原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證原告於被告終止勞動契約當時仍願意繼續在被告公司任職，則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。
3、再原告每月薪資為全薪：45,000元（含本薪：35,000元、職務津貼：10,000元）此有被告所提出之薪資明細表在卷可稽（本院卷一第146頁）。原告雖認應以46,001元（即離職前六個月平均薪資）計算，然此平均薪資另含出差車資、加班費等，需依實際服勤務始得計算之報酬（同上本院卷一第146頁），原告請求計算該部分之給付，應無理由。又原告於104年3月起任職吳嘉栩建築師事務所，104年3月受有薪資24,125元、104年4月受有薪資91,125元（本院卷一第338頁至第339頁）；另於104年5月起受僱季瓊生建築師事務所（本院卷一第101頁），其受僱薪資據原告自陳，每月薪資差不多5萬元（本院一第333頁）；另原告於104年6月起受僱 連思恩 建築師事務所，其受僱薪資每月薪資5萬3千元（本院一第333頁），原告上開轉向他處服勞務所取得之利益，依上開規定自應扣除之。再者，原告既於104年3月起即任職於其他建築師事務所，且自104年4月起受有高於受僱被告之薪資，除其中104年3月份仍有20,875元（計算式：00000-00000＝20875）之差額外，應認自104年4月起原告已無再為被告服勞務之意思，兩造間之僱傭契約應自104年4月起終止。故原告請求被告應自103年8月起至104年2月，按月給付原告薪資45,000元，及104年3月差額20,875元，合計共335,875元（計算式：7X45000+20875＝335875），及自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月23日（本院卷一第173頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（三）原告請求273,492元加班費，並無理由。
1、按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。又前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。經查，本件原告請求之加班費，性質係屬薪資，為民法第126條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，該請求權有5年間不行使而消滅之適用。則本件原告遲至104年6月12日始向本院起訴請求被告給付97年12月起之加班費（見本院卷一第4頁之收狀章），依上開法條規定，原告就104年6月12日回溯5年即99年6月12日以前之加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。
2、又原告雖另主張其於任職被告期間，因延長工作時間，得向被告請求給付加班費（本院卷一第14頁至第54頁）云云。惟此為被告所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。查原告主張延長工作時間乙節，固據其提出上開計算表為證。然此僅係原告自行製作之統計資料，且其真實性為被告所爭執，自難據此認定有原告主張之加班事實。是原告既無法證明其確有加班之必要與事實，則其為此部分請求，亦難允准。
（四）原告請求被告給付28,420元提繳之退休金，此為被告所不爭執，應認有理由。故原告請求被告給付28,420元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月23日（本院卷一第173頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
（五）又原告在職期間每月健保費283元，離職後每月健保費749元，此為兩造所不爭執，而原告因此增加負擔之支出，乃係因受被告終止僱傭契約所致，而被告終止僱傭契約並無理由，已如前述，故原告請求被告給付此部分費用3,262元（計算式：（000-000）X7＝3262），應有理由。故原告請求被告給付3,262元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年6月23日（本院卷一第173頁）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
（六）原告請求被告提繳49,859元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，應有理由。
1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例施行細則第15條第1項亦規定甚明。
2、又勞工退休金條例第3條、第14條、第15條及其施行細則第15條規定之月工資總額，係以勞基法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。原告提出其任職歷年勞退計算式附件（本院卷一第208頁），而被告實際提撥之金額，有已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見本院卷一第90至91頁）。故尚不足差額4萬9859元，則原告請求被告就此部分差額應補提繳至其勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，暨請求被告給付367,557元（計算式：335875+28420+3262＝367557）及自104年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及應提繳4萬9,859元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告 陳明 願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年3月22日
民事勞工法庭法官劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月22日
書記官黃美雲